:

از زمان تشکیل ملت ها تا کنون اراده آنان بر این مهم تعلق گرفته که برای رسیدن به اهداف سیاسی و اقتصادی و فرهنگی، دولت تشکیل دهند. انجام این امور مهم در بخش های مختلف، توسط حجم انبوهی از نیروی انسانی، تحت عنوان کارکنان دولتی، انجام می گیرد. در کشور ما ایران، این گروه از کارکنان بر حسب شرح وظایف تعیین شده و اختیارات و مسئولیت های محوله در بخش های مختلف نظام اداری کشور، مشغول به کار و فعالیت می باشند. همان گونه که قاعده مند نمودن روش ها و شیوه های انجام کار توسط کارکنان، بر اساس اهداف و مسئولیت های سازمانی و قوانین و مقررات حاکم بر دستگاه ها، جریان عملیات و تحقق اهداف را تسهیل و تسریع می سازد. هر گونه انحراف از شیوه ها، روش های مقرر، نادیده انگاشتن قوانین و مقررات حاکم، بی قانونی و بی قاعدگی در جریان کار توسط کارکنان. ضمن آن که در جریان سریع و ساده مورد پیش بینی انجام امور، وقفه ایجاد می کند، ضرر و زیان های زیادی را متوجه سازمان ها و مؤسسات متبوعه و بی نظامی و اختلاف مربوط به افراد و امور جامعه را باعث می شود. حقوق اداری، در اصل ناشی از وجود دولت است و نهاد دولت وظایفش در راستای تأمین نیاز های متعدد اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی مردم و توأم با توسعه علم و صنعت روبه تزاید گذاشته است. بدون تردید در این راه، یعنی دخالت های بیش از پیش دولت در عرصه عمومی و تحقق بخشیدن به طرح های بزرگ اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی که بنابه اسباب مذکور فوق ضروری جلوه می نماید، خالی از خطا نیست و نظر به اینکه ارتکاب خطاهای مزبور از ناحیه کارگزاران دولت قابل تصور است. پس وضع قانون و مقرراتی خاص در جهت نظم بخشیدن به شیوه عملکرد مأمورین دولت و کاهش ضریب خطا و تخلفات اداری دولت به معنای اعم و کارکنان دولت به معنای اخص، امری است اجتناب ناپذیر. همان گونه که گفته شد، در کشور ما دولت بزرگ ترین شخصیت حقوقی است که انحصارگر است. بخش عمومی بر دیگر بخش ها غلبه داشته. هرچند که در سال های اخیر به خصوص

 از برنامه دوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی که به بعد سیاست خصوصی سازی در پیش گرفته شد، اما با این وصف به ناچار دولت با این حجم عظیم مشاغل حاکمیتی و تصدی، بایستی برای کنترل هر چه بهتر و دقیق تر این سازمان عظیم و کارکنان خود دست به تدوین و اجرای مقررات خاصی، متفاوت از سایر قوانین بزند. به همین جهت قانونگذار، طی مراحل مختلف قانونگذاری و تصویب قوانین متعدد، النهایه برای جلوگیری از ناهنجاری های اداری و رسیدگی به تخلفات احتمالی کارکنان و تعیین تکالیف آنان در صورت بروز تخلف، مجموعه ای از قواعد و مقررات را در این عرصه، تحت عنوان قانون رسیدگی به تخلفات اداری در تاریخ 7/9/1372 تصویب و به اجرا گذاشته است. با توجه به توضیحات فوق این پژوهش در پی پرداختن به مسئله سیاست های حاکم بر تنبیهات و مجازات های پیش بینی شده در قانون رسیدگی به تخلفات اداری می باشد .

2) اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:

بدون شک ، انجام کار های مطالعاتی و تحقیقاتی در زمینه موضوعات مهم ، حساس و مبتلا به جامعه ، یکی از ضروریات حوزه دانشگاهی است و انجام بهینه آن فقط از عهده نخبگان و شایسته گان شیفته علم و دانش و بالاخص دانش پژوهان ساعی ، متعهد و معتقد به ارزش های مبنایی ساخته است .  در بحث پایان نامه فوق می توان اذعان  کرد که نظام اداری هر کشور وسیله و ابزار تحقق اهداف و آرمان های نظام سیاسی است. برای آن که اهداف و آرمان های تعیین شده تحقق یابد، آن اهداف و آرمان ها به درستی تعیین شوند، نظام اداری متناسب با نظام سیاسی، اهداف و آرمان ها ایجاد شود و نظام اداری ایجاد شده به درستی عمل نموده و کارآیی لازم را داشته باشد، تناسب بین نظام سیاسی و اداری شرط لازم است و هر نظام سیاسی اصولاً نظام اداری متناظر خود را دارد. نظام سیاسی دموکراتیک یک نظام اداری شایسته سالار را ایجاب می کند. ایجاد نظام اداری شایسته سالاری مبنا و هدف حداقل رسمی غالب قوانین استخدامی در دنیاست.

تعریف دقیق حقوقی از شایسته سالاری اداری در دست نیست، اما می توان گفت نظام شایسته سالار اداری نظامی است که در آن شایسته ترین افراد، با مناسب ترین و عادلانه ترین شرایط (حقوقی- مادی- معنوی) در کارآمدترین ترکیب، به استخدام دولت در آمده، شایستگی های آن ها ضمن خدمت حفظ و افزایش یابد، در طول خدمت متناسب با شایستگی عرضه شده از حقوق و مزایا برخوردار گردیده، ارتقاء و ترفیع یافته و در انتها با اطمینان از آینده از خدمت دولت خارج شوند. به عبارت دیگر، حاکمیت قانون، عدالت و کارآیی سه رکن هر نظام شایسته سالار است. قوانین و مقررات مربوط به تخلفات اداری کارمندان دولت، از موضوعاتی است که تجلیگاه همزمان هر سه رکن است. در هر نظام استخدامی، حدود وظایف و اختیارات کارمندان باید در قوانین و مقررات که به صورت روشن و عادلانه تدوین گردیده اند مشخص شوند. مستخدم و آمر قانونی از آن اطلاع کامل داشته و مردم نیز از حدود کلی آن مطلع شوند. موارد تخلف به صورت صریح، روشن و حصری معین گردند. حدود اختیارات آمر در برخورد با این تخلفات و آیین آن مشخص گردد. مستخدم از حق دفاع عادلانه و منصفانه برخوردار باشد.

بدین ترتیب همه (مردم، دولت و مستخدم) در یک چارچوب قانونی هدایت شده و با یکدگر تنظیم رابطه می نمایند. با رعایت اصول عادلانه و منصفانه، از وقوع فساد و تخلفات احتمالی پیشگیری و با آن برخورد قانونی مناسب شده و بدین ترتیب حداکثر کارآیی نظام اداری در عین رعایت قانون و انصاف تضمین می شود. قوانین و مقررات رسیدگی به تخلفات اداری باید در عین تأمین منافع عمومی و کارآمدی اداره، تضمین کننده کرامت انسانی مستخدم، منافع و امنیت شغلی او باشد. در نظام های دموکراتیک تلاش جدی جهت اعمال اصول دادرسی عادلانه در مراجع شبه قضایی و هیأت های رسیدگی به تخلفات اداری مستخدمین دولت دیده می شود. رسیدگی به تخلفات اداری در ایران نیز باید در این راستا متحول گردیده. به ویژه آیین دادرسی آن پیش از گذشته در پرتو این اصول اصلاح گردیده و سامان یابد. با توجه به مطالب فوق پرداختن به موضوع یاد شده از اهمیت زیادی برخوردار است .

یکی از مهمترین عقود معین فقهی، عقد بیع می‎باشد. این عقد از ابعاد مختلف دارای تقسیمات متعددی می‎باشد. یکی از شایع‎ترین آنها، تقسیم از لحاظ اعلام و عدم اعلام قیمت تمام شده مبیع از طرف بایع به مشتری می‎باشد. مرابحه یکی از انوع بیع بوده که  یکی از موارد تقسیم بندی اخیر محسوب می‎گردد. به عبارتی مرابحه، یک نوع بیع بوده که در آن بایع و مشتری لازمست از رأس المال و سود معین معامله کاملاً مطلّع باشند. این شرط دارای آنچنان اهمیتی است که در صورت عدم رعایت آن مرابحه، محقق نگردیده و مشتری را دارای خیار فسخ معامله می‎نماید.

حال با توجه به تعریف مرابحه و شرط مهم آن مسأله این است که مرابحه در عملیات بانکی دارای چه کارکردها و کار ویژه هایی خواهد بود؟ آیا می‎توان از این عقد فقهی در قراردادهای بانکی نیز استفاده نمود؟ و در صورت مثبت بودن این عقد در نظام بانکداری چه کاربردهایی دارد؟ آیا بانکها نیازمند استفاده از این عقد می‎باشند؟ و در صورت پاسخ مثبت، آیا می‎بایست این عقد جایگزین برخی عقود متداول در شبکه بانکی گردد؟ و یا اینکه باید در کنار آنها قرار گرفته و فعالیت نماید؟ آیا تغییر شیوه عملیاتی نظام بانکداری به استفاده گسترده تراز مرابحه ضرورت دارد؟ چه مشکلات و چالشهایی در بانکها موجود است که استفاده از مرابحه به آنها پیشنهاد می‎گردد؟ آیا مرابحه توان رفع و یا حداقل تسهیل مسائل پیش روی نظام بانکداری را دارد؟ مرابحه از نظر فقهی و حقوقی ممکنست با چه چالشهایی مواجه باشد؟ و در صورت مثبت بودن، آیا این مشکلات برای بانکها و مشتریان دردسر ایجاد نخواهد نمود؟ آیا در حال حاضر مناسبترین راه حل جهت رفع مسائل نظام بانکی استفاده از مرابحه است؟ چگونه مرابحه می‎‏تواند این مشکلات را مرتفع نماید؟ و مرابحه چه امتیازات و قابلیت‎هایی در مقایسه با سایر عقود و قراردادهای بانکی دارد؟ موانع احتمالی سد راه اجرای مرابحه در نظام بانکداری چه مواردی می‏تواند باشد؟ و اینکه استفاده از مرابحه برای نظام بانکی و اقتصاد کشور چه دستاوردهایی خواهد داشت؟ دو مسئله مهم اینکه آیا بسترهای لازم و مناسب جهت

 استفاده از مرابحه در شبکه بانکی فراهم گردیده است؟ و آیا مرابحه یک راه حل و روش پیشنهادی است، یا اینکه یقیناً اهداف مورد نظر ما را برآورده خواهد کرد؟

ب) سؤالات تحقیق:

1- مرابحه دارای چه ویژگیها و چه نقاط قوتی در مقایسه با سایر عقود است؟

2- چه مشکلاتی پیشروی نظام بانکی کشور قرار دارد و با چه مسائلی دست و پنجه نرم می‎کند؟

3- مرابحه چگونه می‎تواند معضل نظام بانکداری کشور که تأثیر مستقیم در اقتصاد ملی دارد را رفع و یا تسهیل نماید؟

ج) فرضیات تحقیق:

1- مرابحه علاوه بر اینکه یک عقد فقهی می‌باشد، نسبت به سایر عقود دارای وسعت عمل و کاربرد بیشتری می‌باشد.

2- امروزه بانکها با مشکلات عدیده‌ای، از جمله مطالبات معوق، صوری شدن معاملات فی ما بین بانک و مشتریان و عدم مصرف صحیح منابع مواجه بوده که در حال حاضر مرابحه مناسبترین و بهترین گزینه در جهت رفع و یا حداقل   تسهیل این مسائل می‌باشد                              

3- مرابحه از یک طرف، چارچوب نظام بانکداری که مدتی است از مسیر اسلامی خارج گردیده، به سمت بانکداری اسلامی باز می‌گرداند و از طرف دیگر دارای پتانسیل مناسبی در چاره‌جویی چالش‌ها و موانع پیش روی نظام بانکداری ‌می‌باشد.

د) پیشینه تحقیق:

قبل از سال 1390 شمسی کتب و مقالاتی بصورت پراکنده در زمینه مرابحه بر مبنای کتب فقهی همچون تحریرالوسیله امام خمینی (ره) و شرح لمعه شهید ثانی و صرفاًدرقالب ترجمه آنها، نوشته شده است. جدیدترین آنها (کتاب عقد مرابحه) توسط پژوهشکده پولی بانکی، بانک مرکزی بوده که به تعریف مرابحه و ابعاد کلی و شروط صحت این عقد پرداخته است. لیکن عمده کتابها و مقالاتی که نگاه کاربردی به مرابحه داشته‎اند با تصویب قانون عقود سه‎گانه در سال 90 و رسمیت بخشیدن به آن توسط شورای پول و اعتبار و ابلاغ آن به بانکها صورت پذیرفته است. دکتر سیدعباس موسویان در مقاله‌‎ای تحت عنوان (امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا) به تعریف و روایات ناظر بر مشروعیت مرابحه پرداخته است. در این مقاله هرچند مختصر به زیبایی روایات مربوط به گونه‎های مختلف مرابحه و پس از آن ویژگیها و کاربردهای آن در عملیات بانکی همچون اوراق مرابحه ذکر گردیده است. مقاله (بررسی فقهی عقود مرابحه، خرید دین و استصناع) نیز توسط خانم فرشته ملاکریمی به تعریف، بیان ارکان و دیدگاه‎هایی که در کتب فقهی در زمینه مرابحه وجود داشته پرداخته است. در مقاله (مرابحه ابزاری برای پوشش ریسک در نظام مالی اسلامی) آقای محمد علیزاده، پس از بیان احکام و ضوابط فقهی خاص بیع مرابحه به ریسک‎هایی که متوجه قرار دارد مرابحه می‎باشد پرداخته است. مقاله (عقد مرابحه و کاربرد آن در نظام بانکی) نوشته عبدالعلی نظافتیان، به نوعی به مقوله اوراق بهادار اسلامی موسوم به صکوک مرابحه پرداخته و آنرا از جمله ابزارهای موجود جهت تأمین مالی در بازارهای مالی اسلامی بر شمرده است. وی در این مقاله بطورکلی به کاربرد عقد مرابحه برای تسهیلات بانکی در بانکداری اسلامی نیز اشاراتی نموده و پیشنهاداتی در خصوص تحولات آتی پیش روی عقد مرابحه در نظام بانکی داده است. مقاله (دستورالعمل اجرایی کارت اعتباری بر پایه عقد مرابحه) توسط خانم لیلا محرابی، بصورت موسّع به یکی از موارد استفاده از مرابحه یعنی کارت اعتباری مرابحه پرداخته و مزایای استفاده از آن را بیان نموده است. آقای حسین میسمی نیز در بخشی از مقاله (مرابحه، استصناع و خرید دین به عنوان ابزارهای جدید بانکداری اسلامی ماهیت، قابلیت‏ها و چالش‎های موجود) با ارائه دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه، بیان داشته یکی از عقودی که کاربرد بسیار زیادی در بانکداری اسلامی سایر کشورها دارد، عقد مرابحه است. وی در این مقاله با پیشنهاد استفاده گسترده‎‏تر از مرابحه در شبکه بانکی کشور آنرا موجب نزدیکتر کردن نظام بانکداری بدون ربا به بانکداری اسلامی بین‎المللی داشته است. آقای سیدحسین علوی لنگرودی در مقاله (مروری بر تحولات بانکداری اسلامی) کشورهایی را نامبرده که تا حدود نود درصد عملیات بانکی خود را با مرابحه منطبق نموده‎اند. همچنین آقای غلام حسین عربیه در مقاله (تبیین چالشهای حقوقی عقود سه‎گانه) به مناقشات و چالشهای فقهی، حقوقی عقد مرابحه پرداخته است. وی در این مقاله نوشته خیارات حاکم بر بیع از جمله خیار عیب و تدلیس و… بانکها را درگیر اختلافات و دعاوی عدیده‎ای خواهد نمود. آیت‎الله محمدعلی تسخیری در مقاله (مبانی شرعی اوراق بهادار اسلامی- صکوک) انواع اوراق بهادار را ذکر کرده و به تفاوت اوراق بهادار ربوی و اسلامی پرداخته است. آقای علی‎اصغر حریری با ترجمه مقاله (بانکهای استقراضی بی‎مرابحه) نوشته پروفسور محمد حمیدالله نقش ربح و مرابحه در معاملات اسلامی را بررسی نموده است. آقای سیدعباس موسویان در مقاله (صکوک مرابحه ابزاری مناسب برای بازار پول و سرمایه اسلامی) کاربردهای اوراق مرابحه را تبیین نموده است. وی در این مقاله با بیان ارکان اوراق مرابحه به تفصیل به بررسی اقتصادی اوراق مرابحه توجه نموده است. دکتر عیوضلو در مقاله (بررسی فقهی- حقوقی عقود در بانکداری اسلامی، عقد بیع) انواع بیع از لحاظ خبر دادن از قیمت خرید و عدم آن، که مرابحه یکی از آنها بوده را ذکر نموده است. خانم فرشته ملاکریمی و آقای وهاب قلیچ، با بیان دست آوردهای همایش (بررسی ابعاد فقهی، حقوقی و اجرایی کاربردی شدن عقد مرابحه، استصناع و خرید دین در نظام بانکی) مقاله‎ای تحت همین عنوان نوشته‎اند. در این مقاله نقطه نظرات اساتیدی همچون سیدعباس موسویان، دکتر فرهاد نیلی، غلام حسین عربیه، حجت‎الاسلام آقا نظری و غلامرضا مصباحی مقدم نوشته شده است در میان کتابها نیز کتاب جامع (بانکداری اسلامی- مبانی نظری- تجارب عملی) نوشته سیدعباس موسویان و حسین میسمی نقطه عطف و چراغ راهی در صنعت بانکداری کشور محسوب می‎گردد. ایشان در این کتاب با تشریح کامل عقود و قراردادهای نظام بانکی، پس از بیان جواز و مشروعیت عقد مرابحه در فقه اسلامی، کاربردهای مرابحه در شبکه بانکی را بررسی نموده و آنها را با سایر مدل‎های مشابه در شبکه بانکی مقایسه نموده‎اند.

جرم سازمان یافته نوعی جرم مهندسی شده یا «ساختارمند» است كه از سوی سندیكای مجرمان اداره می شود. به طور مشخص تر، منظور از آن، فعالیت های غیرقانونی و هماهنگ گروهی م نسجم از اشخاص است كه با تبانی با یكدیگر و

برای تحصیل منافع مادی (یا قدرت ) به ارتكاب مستمراعمال بسیار مجرمانه می پردازند و برای رسیدن به هدف خود از هر نوع ابزار مجرمانه استفاده می كنند (بسیونی، 1373 ، ص 15 ). در تعریف اینترپل (پلیس بین الملل) جرم سازمان یافته مربوط به گروهی است كه دارای ساختار یكپارچه و متحدند و هدف اساسی آنها به دست آوردن پول از طریق فعالیت غیرقانونی است و اغلب با ایجاد ترس و فساد به حیات خود ادامه می دهد. مانوئل كاستلز معتقد است هر آنچه به دلیل ممنوعیتش در یك محیط نهادی خاص دارای ارزش افزوده شود، در ردیف این نوع فعالیت قرار می گیرد (كاستلز، 1380 : 95).

 از سوی دیگر، «جرایم بین المللی به آن دسته از افعال مجرمانه اطلاق می شود كه به سبب قباحت و شرارت ذاتی و یا دامنه تبعات منفی ، جامعه جهانی را متضرر و وجدان عمومی بین المللی را متأثر و جریحه دار می كنند. به بیان دیگر

تألم و تأثر ناشی از مشاهده ارتكاب این گونه اعمال سبعانه به حدی عمومیت دارد كه جامعه بشری را در طیفی گسترده متأثرمی نماید. جرایم بین المللی به اصول و ارزش هایی متعرض می شوند كه به سبب اهمیتشان در حقوق بین الملل وصف جهانی بدان ها اطلاق شده است و جامعه بین المللی وظیفه صیانت از آن را به عهده دارد . از این رو جرایم بین المللی گاهی جرایم حقوق بین الملل نیز نامیده می شوند. فهرست جرایمی كه مشوش نظم عمومی بین المللی هستند، به مرور زمان طولان ی تر شده است.  نسل كشی، جرایم علیه بشریت، جرایم جنگی و تروریسم از مصادیق جرایم بین المللی هستند» (خبیری و جدلی،1389 ،ص 98).

 ویژگی های اساسی این گونه جرایم عبارت اند از :

• برخورداری از سازماندهی و تشكیلات پیچیده با رهبری واحد در بالای هرم

سازمانی؛

  2-  تمركز و در عین حال تقسیم كار دقیق میان اعضا و سلسله مراتب؛

  3- درخواست وفاداری مطلق از اعضا و اعمال مقررات خشك و خشن

   (ژوهانسن، 2003، ص14).

 4- انجام جرایم تبهكارانه و سنگین كه تاثیر جدی بر نظم اجتماعی و امنیت

عمومی دارند؛

  5- سری بودن فعالیت ها؛

  6- تحصیل سود به عنوان هدف فعالیت شركای جرم؛

  7- استفاده و تهدید به خشونت برای رسیدن به مقاصد؛

  8- تلا ش برای افساد ماموران دولتی (به ویژه مأموران گمرك، افسران پلیس و

قضات)؛

 9- اقدام مستمر به تطهیر پول یا پول شویی؛

 10- دارا بودن خصلت «فراملی»  و گسترش دامنة فعالیت آن به چندین كشور(حاجیانی،1389، ص 111).

درمیان جرایم سازمان‌یافته فراملی، مصادیق خاصی از جرایم سازمان‌یافته مشمول تدابیر ویژه پیش بینی شده‌ در کنوانسیون پالرمو قرار می‌گیرد. این جرایم خاص عبارت‌اند از:

1. شرکت و عضویت در گروه‌های مجرمانه سازمان‌یافته (U. N convention against trannational organized crimes (2000) Art. 5)

1. پول‌شویی (Money Launderring, Ibid, Art. 6)؛

1. ارتشا و فساد اداری (Corruption, Ibid, Art. 8)؛

1. ایجاد مانع دراعمال عدالت و اخلال در روند دادرسی (Ibid, Art. 23).

در این تحقیق، ضمن آشنایی و ادراک و تبیین جرایم سازمان یافته در سطح بین الملل و تاثیرات آن در حوزه روابط بین الملل، به بررسی زمینه های تایید و ترویج این جرایم و نقش نهادهای بین الملی و قدرتهای بزرگ در له و یا علیه  آنان می نشیند.

2)اهمیت و ضرورت تحقیق

انسانها گذشته از تفاوت ها و سلیقه ها و تمایلات گوناگونشان و برای رفع نیازهای مشترک،رهایی از آسیبها و بلایا و نیز برای رسیدن به وحدت معنوی در ابعاد مختلف،گردهم آمده و اجتماعاتی تشکیل داده اند.

زیست مشترک با صلح و امنیت و آرامش،هدف غایی این اجتماعات است؛از این رو ناگریز بر هر اجتماعی باید مققرات و هنجارهایی حاکم شود که حافظ ارزشها و منافع عمومی باشد؛قواعدی حقوقی که نقش و کارکرد عوامل گوناگون اجتماع را تعییین کند و آزادی فردی و اجنماع پذیری و روحیه جمعی انسانها را سازش دهد و هماهنگ نماید.به سخن دیگر،به اقتضای طبیعت عناصر تشکیل دهنده اجتماع بشری و نیز برای آنکه زندگی انسانها مبتنی بر عدالت،اخلاق و وجدان باشد،باید نظم و امنیت را به مثابه هدفهای عالی و در عین حال ضروری،اساس پایداری هر اجتماع دانست و در چارچوب نظام حقوقی متناسب با واقعیات و رویکردهای فرهنگی – اجتماعی آن،تضمین و تامین کرد.  

یکی از دلایل وجودی تجمعات بشری،وجود نظام و ساز و کارهایی است که به این ضرورت ذاتی،نظم و نسق بخشد و آن را محقق سازد؛یعنی،باید چارچوبی وجود داشته باشد که مجموعه زوابط بایسته حاکم بر نظام اجتماعی از هم نپاشد و آشفتگی،هرج و مرج  نابسامانی پدید نیاید.

در سطح بین الملل نیز از یک سو تحولات و ظهور مفاهیم ارزشی در پرتو اندیشه های بشر دوستانه و از سوی دیگر آثار وضعی پیشرفتهای علوم و فنون و صنایع و تکنولوژی که ارتباطات را تسهیل نموده،عرصه های تازه ای با ابعاد گوناگون گشوده و آرمانها و خواستهای مشترکی برای مردمان سراسر جهان پدید آورده است.

وجود دردها و مصائب بزرگ در سطح جهانی همچون فقر و گرسنگی،کشتار آگاهانه و با برنامه ریزی قوم،گروه یا جمعیتی انسانی (نسل کشی)،تجارت انسان،تجارت مواد مخدر و اعتیاد بسیاری از افراد انسانی و…وجود نهادهایی ی در سطح بین المللی را برای رسیدگی و درمان این دردها با کمک و یاری تمامی جوامع انسانی لازم می سازد. 

 انگیزه اینجانب از طرح وانتخاب این موضوع نیز این می باشد که  چرا نهادهای بزرگ بین المللی  نظیر شورای امنیت بزرگ -که  به عنوان یک نهاد گسترده جهت تحقق اهداف متعالی بیان شده در منشورملل متحد به عنوان تنها رکن حافظ صلح و امنیت بین المللی سازمان ملل متحد– و نیز قدرتهای  بزرگ  که می توانند  تا با استفاده از امکانات و اختیارات گسترده   بتواند در راستای مصالح عامه ملت ها در جهان گام بردارند و در راه جلوگیری از جرایم و فجایع در سطح بین الملل گام بردارند، تاکنون به وظایف و کارکردهای خود نتوانسته خوب عملکرد کرده و هنوز در سطح جهانی به این میزان جرم و جنایت سازمان یافته وجود دارد؟ پاسخ به این سوال مهمترین انگیزه انتخاب موضوع و انجام این تحقیق بوده است.

امروزه شکل جدیدی از قرارداد ها به وجود آمده  که کارفرمای قدرتمند که دارای  قدرت برتری هستند قراردادهایی را تهیه و مفاد و شروط قرارداد را پیشنهاد می کنند و به عموم عرضه می دارد و طرف دیگر بنا بر ضرورت مجبور به پذیرش تمام شروط پیشنهادی می شود ، این حالت موجب شکاف عمیقی بین طبقات قدرتمند و ضعیف می گردد . اضطرار در لغت از مستر باب افتعال از واژه ضرر و به معنای ناچار شدن ، ناگزیر شدن ، بیچاره شدن و بی پناه ماندن است . وضعیت اضطراری حالتی است که یکی از طرفین قرارداد ممکن است به علت اوضاع و احوال نامطلوب و نیاز مبرم اجتماعی یا شخصی او به تعهدات طرف دیگر ناچار به انعقاد قرارداد گردد . امروزه به دلیل بالا رفتن هزینه های زندگی ممکن است کسی ناچار به فروش اموال خود جهت ترخیص فرزند خود از بیمارستان گردد . روشن است فشار این معامله در شرایط اضطراری با نوع سنتی آن قابل مقایسه نمی باشد .

از طرف دیگر با توجه به سرمایه های سرگردان در دست بعضی از اشخاص و بحران اقتصادی حاکم بر جامعه ممکن است از موقعیت مضطر

 سوءاستفاده گردد .

آنچه برای ما در این تحقیق حائز اهمیت است نفوذ یا عدم نفوذ این نوع معاملات می باشد و بررسی آنکه علم یا عدم ضضعلم طرف معامله از اضطرار شخص مضطر و سوءاستفاده از آن تا چه اندازه در صحت معامله موثر است .

ب _ پرسش اصلی تحقیق(مسأله تحقیق):

1 – ایا همانند وضعیت اضطرار ساده ، قرارداد  در  فرض سوءاستفاده طرف قرارداد  از اضطرار طرف  دیگر قرارداد صحیح و نافذ است یا اینکه به جهت عناصر دیگر ،قرارداد حکمی متفاوت پیدا می کند ؟

 2-  طرف مضطر  از چه حمایتهای حقوقی می تواند برخوردار باشد ؟

 3 در مواردی که طرف دیگر وضعیت اضطراری را به عمد ایجاد می کند تا مضطر را به پذیرش معامله ای نا عادلانه سازد کدام ادله می تواند مورد استناد قرار گیرد ؟ 

ج _ سوابق مربوط

تا کنون تحقیق مستقلی که سوءاستفاده از اضطرار طرف قرارداد  را بررسی کرده باشد ارائه نشده لذا تحقیق پیشرو از این نظر اهمیت دارد که در حد توان تمامی موارد را مطرح و راه حل های حقوق و مشروع جهت حمایت از حقوق مضطر بیان میشود.

د _ فرضیه های تحقیق

1 – سوءاستفاده از اضطرار طرف قرارداد حد اقل در بعضی موارد  می تواند عقد را غیر نافذ و منوط به رضایت بعدی مضطر کند .

2 – طرف مضظر می تواند به دادگاه صالح مراجعه کرده تقاضای ابطال یا تعدیل قرارداد ناعادلانه را بکند .

3-معامله یاد شده مشمول حکم (لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل ) و حکم عام لا ضرر است .

ه _ اهداف تحقیق

حمایت از حقوق شخص مضطر

جلوگیری از بهره کشی قدرت های اقتصادی از طبقات ضعیف

جلوگیری از نفوذ چنین  قراردادهایی با سوء نیت

و _ هدف کاربردی تحقیق

جلوگیری از سوءاستفاده کارفرماها در قراردادهای الحاقی

ز _ جنبۀ نوآوری وجدیدبودن تحقیق

موضوع یاد شده در ادبیات حقوقی ما به طور مستقل و مستوفی مورد بررسی قرار نگرفته است هر  چند در نظام کامن لا پرونده های متعددی در این مورد مورد رای دادگاهها قرار گرفته است  که مطالعه تطبیقی در این خصوص و بومی ساختن   مباحث  می تواند به غنای  حقوق داخلی کمک کند .

ح _ نوع روش کار

روش  تحقیق تحلیلی  ،توصیفی و  روش گرد آوری مطالب  ، کتابخانه ای  می باشد .

طرح پژوهش نظری وکاربردی است .

ابزارگردآوری اطلاعات(،مصاحبه،مشاهده،آزمون ،فیش،جدول،نمونه برداری وبانک های اطلاعاتی وشبکه های کامپیوتری وماهواره ای وغیره):

استفاده از مقالات و سایت های حقوقی مرتبط

قراردادها با سوءاستفاده از وضعیت مضطر موجب نابرابری اقتصادی و بهره کشی از طبقات ضعیف می گردد و این با عدل اجتماعی و شکل سنتی قرارداد ها در تضاد است و این تحقیق در جهت رفع این معضل اجتماعی و اقتصادی و حمایت از حقوق مضطر می باشد و روش کار تحلیل منطقی که با استفاده از روش کتابخانه ای مطالب فقهی و حقوقی را جمع آوری و توصیف و تجزیه و تحلیل می گردد.

      قرارداد اختیار معامله، قراردادی است دو طرفه میان خریدار و فروشنده است به گونه‌ای که براساس آن، به خریدار این حق داده می‌شود که بدون هیچ التزام و تعهدی، مقدار معینی از دارایی مندرج در قرارداد را (مالی مشخص را) با قیمت توافقی در یک سررسید معین یا در طول آن بخرد یا بفروشد، خریدار نیز در اِزای این اختیار، مبلغی را تحت عنوان قیمت اختیار به طرف دیگر می‌پردازد، به عبارت دیگر، قرارداد به نحوی است که خریدار از فروشنده اختیار معامله؛ حق خرید یا فروش یک دارایی (مالی مشخص) را به یک قیمت معین خریداری می‌کند. یکی از کاربردهای قرارداد اختیار معامله در اوراق بهادار است. مطابق این نوع قرارداد به دارندة آن حق خرید یا فروش یک دارایی خاص را با قیمت معین و در یک تاریخ معین یا قبل از آن اعطا می‌شود.

      در قرارداد آتی، طرفین این قرارداد یعنی خریدار و فروشنده متعهد می‌شوند در تاریخ معین در آینده کالای مشخص با قیمت معین معامله کنند یا اینکه در زمان حاضر معامله منعقد می‌شود اما نقل و انتقال ثمن و مثمن در تاریخ معین در آینده موکول می‌گردد. در این گونه بازارها، معامله گران حرفه‌ای با بهره‌گیری از قابلیت‌های منحصر به فرد این ابزارها به کنترل بسیار قوی و منعطفی بر روی سرمایه‌گذاری خود دست یافته‌اند.

      ضرورت به‌ کارگیری قرارداد اختیار معامله و نیز قرارداد آتی در حقوق داخلی از آنجا ناشی می‌شود که امروزه در بازارهای معتبر سرمایه در دنیا، ابزارهای مدیریت ریسک به خصوص قرارداد آتی و اختیار معامله از اهمیت به‌سزایی برخوردار هستند و به طور گسترده مورده استفاده قرار می‌گیرند.

      آگاهی از این گونه قراردادها و به کارگیری آن‌ها در بازار سرمایة ایران به بازیگران این بازار امکان کنترل بهتر بر سرمایه‌گذاری خود، کاهش ریسک اطمینان و به دنبال آن آرامش خاطر بالاتر فعالیت در این بازار را به دنبال خواهد داشت و از طرفی وضعیت کنونی اقتصاد ایران و به کارگیری راهبردهای مربوطه به ویژه در بخش بازرگانی درآمد ارزی قابل توجه را برای فعالیت‌های مختلف بخش ایران به وجود می‌آورد.

      با توجه به اینکه این ابزارها به دلایل مختلف از جمله ابهامات فقهی و حقوقی در بازار ایران به صورت جدی به کار گرفته نشده‌اند و قانون مدنی نیز نسبت به این قراردادها یا عناوین و الگوهای مشابه، حکم صریحی نداشته و ساکت است، همواره چگونگی وضعیت فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله به عنوان یکی از معاملاتی که در بازار بورس منقعد می‌شود، نقطة مجهولی را ذر اذهان ایجاد می‌نماید.

      لذا جهت روشن شدن این وضعیت از یک سو و مقایسة آن با قرارداد آتی و تطابق و تعامل سیستم‌های حقوقی با مفاهیم نوپیدا و به تبع آن دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیت‌های فردی و گروهی را در جامعه به عهده دارد از سوی دیگر، انتخاب قرارداد اختیار معامله و مقایسة آن با قرارداد آتی به عنوان موضوع تحقیق و پرداختن به آن محسوس بوده است، و از آنجا که این اعمال حقوقی باید براساس اصول و موازین فقهی و حقوقی انجام گیرد، همواره ماهیت این قراردادها از یک سو و شرایط تشکیل و آثار آن از سوی دیگر مودر سؤال بوده است، لذا شناخت دقیق و تبیین ماهیت فقهی و حقوقی این اوراق در قالب قرارداد اختیار معامله ضروری به نظر می‌رسد و تحقیق حاضر قرارداد اختیار معامله را که امروزه مورد نیاز بازار سرمایه در ایران است و جنبة کاربردی دارد، یکی از ابزارهای مالی مشتقه

 محسوب می‌شود، تجزیه و تحلیل می‌نماید.

ب ـ اهداف تحقیق

      هدف از این تحقیق، تعریف و شناسایی قرارداد اختیار معامله، بررسی ماهیت فقهی و حقوقی این قرارداد و اثبات ضرورت وجود قرارداد اختیار معامله در بازار بورس ایران و مقایسة آن با قرارداد آتی به منظور پاسخگویی به نیازهای امروز جامعه می‌باشد. انتظار می‌رود با نتایج حاضر در این تحقیق، ابهامات و اشکالات فقهی و حقوقی موجود در زمینة بررسی فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله و مقایسه آن با قرارداد آتی روشن و راه‌حل‌های لازم ارائه و پیشنهادات در جهت رفع خلاء‌های قانونی ارائه گردد.

ج ـ سابقه و ضرورت تحقیق

      در کشورمان با توجه به اینکه بازارهای بورس در ایران از ریسک بالایی، برخوردارند. برای جذب سرمایه‌های بیشتر به این بازار باید در مدیریت و محدود کردن آن و ایجاد ثبات و اطمینان برای دارندگان سهام و سرمایه‌گذاران در بازار بورس با استفاده از ابزارهای مالی نوین، به ویژه قرارداد آتی و قرارداد اختیار معامله که ابزارهای بسیار کارآمد در این زمینه محسوب می‌گردند و امروزه در اکثر بورس‌های بزرگ دنیا به کار گرفته می‌شوند، پرداخت. بنابراین، از آنجایی که این ابزارهای مالی در قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، تعریف و ماهیت آن‌ها تبین نشده است، توجه به این قراردادها برای رونق بازار بورس و پویایی اقتصاد کشور و شناخت دقیق وتعین ماهیت این‌گونه قراردادها براساس فقه و حقوق ایران، اهمیت و ضرورت دارد.

د ـ سؤالات تحقیق

• ماهیت قرارداد اختیار معامله چیست و تفاوت و تشابه آن با قرارداد آتی در کدام است؟

• شروط قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چیست و تفاوت و تشابه آن دو در کدام است؟

• مبانی و ادلة مشروعیت قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چیست؟

• آثار قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چیست ؟

• انحلال قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چگونه پدید می‌آید؟

ه ـ روش تحقیق

الف) نوع روش تحقیق: روش توصیفی – تحلیلی را در دستور کار قرار داده است.

ب) روش گردآوری اطلاعات: از روش کتابخانه‌ای و اینترنتی

ج) روش تجزیه و تحلیل اطلاعات: روش تجزیه و تحلیل این مجموعه از نوع کیفی و با توجه به بررسی اسناد و مدارک (کتاب، اینترنت، روزنامه و….) می‌باشد.

و ـ قلمرو تحقیق

      در تحقیق حاضر، که بررسی ماهیت، وضعیت و ویژگی‌های قرارداد اختیار معامله و مقایسه آن با قرارداد آتی پرداخته است، ضمن تبیین قرارداد مزبور، ابعاد حقوقی به اقتضای مباحث و به صورت مجزا مورد تجزیه و تحلیل واقع شده است. بنابراین، تحقیق حاضر از آنجا که هدف آن، امکان تصحیح قرارداد اختیار معامله از منظر فقه امامیه و حقوق داخلی است، صرفاً در مواردی که ایجاب کرده است، از منابع خارجی استفاده شده است. از این‌رو پس از شناخت قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی، در فصل اول تحقیق، بخش مهمی از تحقیق مبتنی بر مبانی فقهی و حقوق داخلی است. بنابراین، تحقیق حاضر، در سه فصل به شرح ذیل ارائه می‌گردد:

      فصل اول: از آنجا که قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی، قراردادهای نوظهوری هستند و جامعه حقوقی ایران، هنوز شناخت دقیقی با این دو قرارداد خصوصاً قرارداد اختیار معامله ندارد، فصل اول تحقیق به ابعاد مختلف قراردادهای مزبور بخصوص قرارداد اختیار معامله پرداخت است. بنابراین فصل اول شامل کلیات و معرفی، تعریف قرارداد، اختیار معامله و مفاهیم اساسی آن و معرفی اجمالی از ابزارهای مشتقِۀ مالی است. همچنین شناخت انواع قراداد اختیار معامله، معامله گران اختیار و مزایای آن نیز از موضوعات این فصل است.

      فصل دوم: در فصل دوم به ماهیت فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله مقایسه آن با قرارداد آتی پرداخته‌ایم که باید بررسی کرد که آیا قرارداد اختیار معامله را از نظر ماهیت می‌توان با یکی از عقود معین در قانون مدنی منطبق نمود یا اینکه آن را باید به عنوان یک عقد غیر معین و مستقل قلمداد کرد. بدین تریب فصل دوم شامل مطالبی، در خصوص بررسی ماهیت قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی، انطابق آن با عقود معین یا غیرمعین و مستقل در حقوق ایران است. در این فصل به تفصیل در خصوص عقد بودن این دو قرارداد مزبور، اوصاف، الگوهای قابل انطباق مخصوص قرارداد اختیار معامله و قراداد آتی و در نهایت نیز مبانی اعتبار قراردادهای مزبور، ارائه گردیده است.

      فصل سوم: برای صحت هر معامله وجود شرایطی، مطابق ماده 190 قانون مدنی ضروری است. بنابراین باید بررسی کرد که قرارداد اختیار معامله و قراداد آتی دارای شرایط اساسی صحت معامله هست یا خیر، بنابراین در این فصل به نحوه انعقاد قراردادهای مزبور، ارکان این دو قرارداد، بررسی موضوعاتی نظیر قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین، معین بودن قرارداد و مشروعیت جهت معامله آن‌ها از مباحث این فصل است. همچنین، بررسی آثار ضمانت اجراء و انحلال قراردد اختیار معامله، از دیگر موضوعات این فصل است.