(تشریح ابعاد و حدود مساله و بیان جنبه های مجهول و مهم)

 

درج مستمر شرط ملت کامله الوداد در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی و موافقت نامه های تجاری دو یا چند جانبه به عنوان معیاری که در کنار سایر استانداردهای بین المللی، نحوه ی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آنها را تضمین می کند سبب طرح چنین موضوعی از دیدگاه حقوق بین الملل عمومی شده است. در تحقیق پیش رو شرط ملت کامله الوداد در یک دیدگاه کلان حقوقی مورد نقد قرار گرفته است. به عبارت دیگر شرط به عنوان یک نهاد حقوقی بین المللی در تمامی حوزه های عملکردی آن اعم از حقوق معاهدات ، حقوق سازمان تجارت جهانی ، حقوق سرمایه گذاری بین المللی و حتی جنبه هایی از حقوق دیپلماتیک و کنسولی بررسی می شود. به این نحو که ابتدا شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن جایگاهش در متن خاص تحلیل شده و سپس شرط با توجه به جایگاهی که اخیراً در حقوق سازمان تجارت جهانی و حقوق سرمایه گذاری بین المللی یافته است بررسی می شود. از این روی مباحث مطروحه در سه بخش ارائه گردیده است :

 

 

الف – بررسی شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن آن در متن خاص؛ از این منظر مبنا ، ماهیت و قلمرو حقوق ناشی از شروط ملت کامله الوداد ، موازین حقوقی حاکم بر اعمال شروط، انواع شروط ملت کامله الوداد ، عملکرد (اثر) شروط ملت کامله الوداد مورد بررسی و بحث قرار می گیرند.

 

ب – بررسی شرط با توجه به جایگاهی که در متن سازمان تجارت جهانی (گات 94، گاتس و تریپس) و موافقت نامه های تجاری چندجانبه یافته است ؛ از این منظر رابطه میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد در حوزه های تجارت کالاها و خدمات (گاتس) با قاعده منع تبعیض، معیارها و موازین حقوقی قابل اعمال بر رفتار ملت کامله الوداد مندرج در گات 94 و گاتس، روند نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی درخصوص تفسیر رفتار ملت کامله الوداد ، استثنائات وارد بر تعهد رفتاری ملت کامله الوداد به ویژه رابطه ی میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد با موضوع اعطای رفتار ترجیحی به کشورهای در حال توسعه ، افزایش ترتیبات ترجیحی و زیر سوال رفتن اصل ملت کامله الوداد ، تحلیل شده است .

 

ج – بررسی شرط با توجه به جایگاه آن در حقوق سرمایه گذاری بین المللی:

 

از این منظر، به بیان تعریف و محتوای رفتار ملت کامله الوداد در حوزه حقوق سرمایه گذاری، استثنائات وارده بر رفتار ملت کامله الوداد در این حوزه، مناسبات متقابل میان رفتار ملت کامله الوداد با دیگر موضوعات نظیر رفتار منصفانه و عادلانه، رفتار متقابل و …، حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین المللی در داوری های بین المللی، رویه قضایی دیوان های داوری و اصول حاکم بر تفسیر قراردادهای سرمایه گذاری پرداخته شده است.

 

2.سوال اصلی و محوری تحقیق

 

با توجه به اینکه نحوه ی عبارت پردازی در شروط ملت کامله الوداد بسیار متنوع است و دولت ها آزادند که شروط را مطابق با نیازها و منافعشان تنظیم نمایند ، لذا اصلی ترین سوال درباره شرط ملت کامله الوداد این است که چطور شروط ملت کامله الوداد می بایست تفسیر شوند؟ به عبارت دیگر، قواعد حقوقی حاکم بر تفسیر شروط ملت کامله الوداد چیست؟ این موضوع گرچه ظاهرا ً یک موضوع ریز و باریک است ، اما در واقع یک موضوع بزرگی است که متضمن تعیین ماهیت و قلمرو تعهداتی است که دولت ها مطابق شروط ملت کامله الوداد برعهده گرفته اند و نیز فهم و درک ما از نقش و عملکرد شروط ملت کامله الوداد.

 

3.اهمیت تحقیق

 

در روابط اقتصادی معاصر ، شرط ملت کامله الوداد تبدیل به یک عامل حساس در روابط اقتصادی میان دولت ها شده است. از دهه 90 به این طرف، استمرار شروط ملت کامله الوداد در دو مرحله بارزتر و قابل تامل تر از قبل شده است این دو مرحله عبارتند از:

1. رشد موافقت نامه های دو جانبه توسعه و حمایت از سرمایه گذاری یا (BITs) به نحوی که اهمیت مستمر شروط ملت کامله الوداد در کنار دیگر مقرراتی که حداقل استانداردهای بین المللی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آنها را تضمین می نماید، مورد تاکید قرار گرفته است. همچنین اعطا رفتار ملت کامله الوداد به سرمایه گذاری های خارجی قبل از ورود سرمایه ویژگی موافقت نامه های تجارت آزاد است که در گذشته عمومیت نداشته است.

 

1. موافقت نامه های چند جانبه ای که آزادی تجارت کالاها و خدمات و نیز طرز رفتار به یک شیوه واحد را مقرر می دارند، همراه با پیوند تنگاتنگ میان خدمات و بخش های سرمایه گذاری موضوعات جدیدی را در رابطه با اعمال شروط ملت کامله الوداد مطرح ساخته است. انعقاد موافقت نامه های تجارت آزاد و موافقت نامه های مشارکت اقتصادی جامع همراه با بخش های عمده ای در خصوص سرمایه گذاری خارجی، شروط ملت کامله الوداد را در روابط اقتصادی معاصر میان دولت ها وارد مرحله جدیدی کرده است.

شرکت تجاری[1] اصولاً عبارت است از اینکه چند شخص مالی را برای تجارت و استفاده از منافع آن در میان گذارند. قانون تجارت تعریفی از شرکت تجاری به‌طور کلی بیان ننموده و تعریفی که در ماده 571 ق.م مقررشده بیشتر مربوط به اشاعه است تا شرکت.

 

ایجاد شرکت بستگی به همکاری دو یا چند شخص دارد؛ این همکاری ممکن است از طرف شرکاء شخصاً انجام شود یا به اشخاص دیگری نمایندگی دهند که از طرف آنان امور شرکت را اداره نمایند. در بعضی از قوانین مانند قوانین انگلیس و آلمان شرکت تک عضوی پیش‌بینی‌شده است، ولی قانون مدنی ایران شرکت را اجتماع حقوق مالکین متعدد تعریف کرده است و از مضمون قانون تجارت همکاری چند نفر برای تشکیل شرکت مستفاد می‌شود. شرکت با شریک واحد طبق قانون مدنی ایران قانونی نیست، البته تشکیل شرکت تجاری با عضو واحد ازنظر تحلیلی امکان‌پذیر است.

 

 تشکیل شرکت با عضو واحد دارای مزایای عمده‌ای است ازجمله اینکه در بسیاری از موارد قانونگذار انجام برخی از فعالیت‌های اقتصادی را فقط در اختیار شرکت‌ها گذاشته و ازآنجایی‌که تاجر طبیعی نمی‌تواند به انجام این فعالیت‌ها مبادرت نماید و شاید اجتماع افراد برای تشکیل شرکت میسر نباشد به همین خاطر افراد می‌توانند با تشکیل شرکتی که تنها یک عضو دارد (شرکت تک عضوی) به این مهم نائل گردند و فعالیت‌های اقتصادی را در پوشش یک شخص حقوقی به انجام برسانند. در بسیاری از کشورها شروع تک عضوی شدن شرکت‌ها از شرکت‌های با مسئولیت محدود بوده و در ادامه روند تکاملی خود به دیگر انواع شرکت‌ها بسط و توسعه پیداکرده است و خوشبختانه در لایحه جدید قانون تجارت ایران نیز اجازه تشکیل شرکت با مسئولیت محدود در قالب شرکت تک عضوی داده ‌شده است.

 

 شرکت تک عضوی در بسیاری از ابعاد از همان عملیات و اصولی پیروی می‌نماید که دیگر شرکت‌ها

 

طی می‌کنند و در بسیاری از موارد ازآنجایی‌که در شرکت با عضو واحد تنها یک شخص وجود دارد روند امور جاری شرکت به سهولت صورت می‌پذیرد.

 

در کنار عوامل فوق نگرانی‌هایی نیز وجود دارد که اشخاص را از تشکیل شرکت روی‌گردان می‌کند. یکی از این نگرانی‌ها در مورد همکاری بین شرکا بخصوص در موردی است که اشخاص از روحیه تعاون و همکاری لازم برخوردار نیستند. در این صورت است که با تشکیل شرکت نه‌تنها چرخ‌های ماشین اقتصاد و صنعت سرعت فزون‌تری به خود نمی‌گیرد، بلکه با افزون‌خواهی شرکاء کند شده یا از حرکت بازمی‌ایستد. درنتیجه سرمایه‌های بسیار که در کارگاه‌های تولیدی باید به کار گرفته شود، عملاً بلااستفاده می‌مانند؛ بنابراین وظیفه قانونگذاران است که در کنار توجه به روحیه تعاون و همکاری اشخاص به روحیه تک‌روی اشخاص نیز توجه نمایند و با مدیریت صحیح خود چنین سرمایه‌هایی را در مسیر پیشرفت جامعه به کار گرفته و درراه بهبود وضعیت جامعه گام‌هایی بردارند. در قانون تجارت ایران‌ همه‌ی شرکت‌های موضوع ماده 20 قابلیت تشکیل با عضو واحد را ندارند و آزادی عملی که در قانون شرکت‌های انگلیس مصوب 2006 به شرکت‌های این نظام حقوقی داده‌شده وجود ندارد. درنهایت اینکه تشکیل شرکت با عضو واحد و هم‌چنین مراحل اداره و مدیریت و انحلال آن مسائلی است که ذهن را درگیر می‌کند و تلاش می‌شود که در ادامه به‌تمامی این مسائل و سؤالات پاسخ داده شود.

 

1-2- تعریف مساله و بیان ضرورت انجام پژوهش:

 

پیشرفت و تحول اقتصادی غالباً درگرو رشد و توسعه فعالیت‌های اقتصادی است. در راستای رفع موانع رشد و توسعه فعالیت‌های اقتصادی و با توجه به بیم تجار از مسئولیت نامحدود و شخصیشان در فعالیت‌های تجاری، فکر تحدید مسئولیت، نظام حقوقی کشورها را به سمت شرکت‌هایی سوق داد که از طریق آن‌ها بتوان مسئولیت شخصی تجار را محدود کرد. یکی از این شرکت‌ها «شرکت تجاری تک عضوی است» که با پیدایش آن در حقوق تجارت، تحولات شگرفی در قواعد سنتی آن خصوصاً در نظریه قراردادی بودن شرکت‌های تجاری و اصل وحدت دارایی و عدم قابلیت تجزیه آن صورت گرفته است. این شرکت‌ها به‌رغم اینکه سابقه طولانی ندارند، اما به لحاظ مزایای اقتصادی عمده‌ای که دارند موردتوجه قانونگذاران کشورهای مختلف قرارگرفته‌اند. در کشورهای مختلف به رسمیت شناختن این شرکت‌ها به ابتکار رویه قضایی بوده که پس از مدتی موفق شده تائید و تصویب قانونگذاران را نیز با خود همراه سازد. رفته‌رفته با تحول در برخی مبانی سنتی حقوق شرکت‌های تجاری ازجمله تحول نظریه قراردادی بودن شرکت‌های تجاری به نظریه سازمانی بودن آن، تأسیس ابتدایی شرکت تجاری تک عضوی در برخی از قالب‌های شرکت با مسئولیت محدود، شرکت سهامی عام و خاص نیز موردپذیرش قرار گرفت. در حقوق تجارت یکی از مباحث مهم این است که آیا برای ایجاد و تشکیل شرکت تجاری، همکاری حداقل دو شخص لازم است؟ در بعضی از قوانین مانند انگلیس و آلمان، شرکت با شریک واحد پیش‌بینی‌شده، مخصوصاً در حقوق انگلیس و در مقررات راجع به شرکت سهامی خاص مصوب 1992؛ اما در حقوق ایران شرکت به اجتماع حقوق مالکین متعدد درشی واحد تعریف‌شده و از مضمون قانون تجارت، همکاری حداقل دو شخص برای تشکیل شرکت مستفاد می‌شود. ازنقطه‌نظر تحلیلی و حقوقی می‌توان بیان کرد که وجود حداقل دو شخص برای تشکیل شرکت لازم نیست چراکه شرکت‌های دولتی زیادی به‌موجب قوانین و اساسنامه‌های مربوط یا به‌حکم دادگاه صالح، ملی و یا مصادره شده‌اند که صد در صد سرمایه آن‌ها متعلق به یک شخص یعنی دولت است؛ بنابراین شرکت‌های دولتی که صددرصد سرمایه آن‌ها متعلق به دولت است شرکت‌های تجاری هستند که فقط یک شخص (دولت) عضو آن‌ها است.

1-3-روش پژوهش:

 

روش تحلیلی و توصیفی با استفاده از منابع کتابخانه‌ای و اینترنتی.

 

1-4-سوالات:

 

الف: آیا شرکت تک عضوی با مبانی حقوقی ایران مغایرت دارد؟

 

ب: آیا شرکت‌های موضوع ماده 20 قانون تجارت ازنقطه‌نظر قانونی در حقوق دو کشور ایران و انگلیس قابلیت تشکیل با عضو واحد رادارند؟

 

ج: آیا تک عضو شدن شرکت‌های موضوع ماده 20 قانون تجارت ایران پس از تشکیل، از موارد انحلال این شرکت‌ها است؟

 

1-5- فرضیه‌های پژوهش:

 

1- تشکیل شرکت تک عضوی با مبانی حقوقی ایران مغایرت ندارد.

 

2- با توجه به هدف از تشکیل شرکت تک عضوی، قالب مناسب برای آن شرکت با مسئولیت محدود است.

 

3 –با توجه به سکوت قانون تجارت در این خصوص، چنانچه هر یک از این شرکت‌ها پس از تشکیل تک عضوی گردند این امر قانوناً­ موجبی برای انحلال آن‌ها است.

…………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

 

1-2 سوالات پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

 

1-2-1 سوال اصلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

 

1-2-2 سوالات فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

 

1-3 فرضیه های پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

 

1-3-1 فرضیه های اصلی و فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………..7

 

 1-4 پیشینه پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

 

1-5 اهداف پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 8

 

1-6 روش پژوهش …………………………………………………………………………………………….. 8

 

1-7 اهمیت و ضرورت پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………… 9

 

1-8 جنبه نوآوری ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 9

 

1-9 ساماندهی پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 9

 

بخش اول: کلیات پژوهش…..…………………………………………………………………………….. 10

 

فصل اول: مفهوم شرط و انواع آن …………………………………………………………………………………………………………………….. 11

 

مبحث اول: مفهوم شرط  و انواع آن در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………… 11

 

گفتار اول: مفهوم شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………………….. 11

 

گفتار دوم: انواع شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………12

 

بند اول: شرط باطل ……………………………………………………………………………………… 12

 

بند دوم: شرط صحیح ………………………………………………………………………………. 12

 

مبحث دوم: مفهوم شرط و انواع آن در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………..13

 

گفتار  اول: مفهوم شرط در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………………………… 13

 

بند الف: رابطه شرط با عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………14

 

بند ب: شرط تعهد تبعی ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 16

 

گفتار دوم: انواع شرط در فقه امامیه …………………………………………………………………………………………………………………. 18

 

بند الف: شرط صحیح ………………………………………………………………….. 18

 

بند ب: شرط باطل غیر مبطل ……………………………………………………………………………………………………………………………. 18

 

بند ج: شرط باطل مبطل …………………………………………………………………………………………………………………………………… 20

 

بند د: شرط خلاف مقتضای عقد ………………………………………………………………………………………………………………………. 20

 

بند ه: شرط مجهول …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 21

 

مبحث سوم: مفهوم عدالت قراردادی ………………………………………………………………………………………………………………… 21

 

گفتار اول: مفهوم عدالت در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………………….. 21

 

گفتار دوم: مفهوم عدالت قراردادی در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………….. 25

 

گفتار سوم: مفهوم عدالت قراردادی در فقه ………………………………………………………………………………………………………. 28

 

فصل دوم: شروط ناعادلانه ………………………………………………. 31

 

مبحث اول: مفهوم و مصادیق شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………….. 31

 

گفتار اول: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران ……………………………………………………………………………. 31

 

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………. 31

 

بند ب: مصادیق شروط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………. 33

 

گفتار دوم: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………. 36

 

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………………36

 

بند ب: مصادیق شرط ناعادلانه در فقه ……………………………………………………………………………………………………………… 36

 

بند ج: ویژگی های شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………. 37

 

گفتار سوم: جایگاه عدالت در نظام های حقوقی ………………………………………………………………………………………………….39

 

بند اول: قراردادهای غیر عادلانه در قانون تجاری آمریکا ………………………………………………………………………………….. 43

 

بند دوم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اروپایی ………………………………………………………………………………….44

 

بخش دوم: آثار شروط ناعادلانه قراردادی ……………………………………………….. 51

 

فصل اول: آثار شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 52

 

مبحث اول: بطلان قرارداد …………………………………………………………………………………………………………………………………. 52

 

بند اول: تفاوت بطلان از عدم نفوذ ……………………………………………………………………………………………………………………..54

 

بند دوم: وضعی که در اثر عقد باطل بالفعل موجود است ………………………………………………………………………………… 54

 

بند سوم: بطلان یا معتبر کردن بعدی یک عقد …………………………………………………………………………………………………54

 

بند چهارم: تثبیت یک عقد باطل ………………………………………………………………………………. 57

 

مبحث دوم: صحت قرارداد …………………………………………………………………………… 58

 

فصل دوم: آثار شروط ناعادلانه در حقوق و فقه ……………………………………………………………………………………………….. 61

 

مبحث اول: آثار شرط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………… 62

 

مبحث دوم: آثار شرط ناعادلانه در فقه ………………………………………………………… 65

 

بند الف: قاعده لاضرر …………………………………………………………………..65

 

بند ب: قاعده انصاف ………………………………………………………………………………………… 71

 

بند ج: وجه التزام …………………………………………………………………………………………… 74

 

بند د: تغییر بنیادین اوضاع و احوال …………………………………………………………………………………………………………………. 76

 

مبحث سوم: معیار عادلانه بودن در قانون …………………………………………………………………………………………………………81

 

مبحث چهارم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اسلام ………………………………………………………………………………….. 82

 

بند اول: انتقال مالکیت، تصرف و ضمان معاوضی ……………………………………………………………………………………………. 84

 

بند دوم: استغلال و غبن …………………………………………………………………………………………………………………………………… 84

 

بند سوم: فضل المال بالعوض ………………………………………………………………………………………………………………………………86

 

بند چهارم: بیع المضطر یا بیع الالجاء یا بیع المضغوط ……………………………………………………………………………………. 87

 

بند پنجم: معاملات سفهی ………………………………………………………………………………………………………………………………… 87

 

فصل سوم: نوع قرارداد ……………………………………………………………………………….. 87

 

مبحث اول: قرارداد دولتی ……………………………………………………………………….. 87

 

گفتار اول: انواع قراردادهای دولتی ……………………………………………………………………………………………………………………. 88

 

بند اول: قرارداد اداری ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 88

 

بند دوم: قرارداد غیر اداری ………………………………………………………………………………………………………………………………… 88

 

گفتار دوم: نظام حقوقی قراردادهای دولتی ………………………………………………………………………. 89

 

مبحث دوم: قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………… 90

 

گفتار اول: مصادیق قراردادهای الحاقی …………………………………………………………………………………………………………….. 92

 

بند اول: قراردادهای اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………………….. 92

 

بند دوم: قراردادهای فروش اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………..92

 

بند سوم: قراردادهای عرضه خدمات اعتباری …………………………………………………………………………………………………… 94

 

بند چهارم: قراردادهای اجاره به شرط تملیک ………………………………………………………………………………………………….. 94

 

گفتار دوم: تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………………………………….96

 

مبحث سوم: رویه قضایی ………………………………………………………………………. 98

 

بخش سوم: تعدیل شروط ناعادلانه ……………………………………………………….106

 

فصل اول: مفهوم تعدیل ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 107

 

مبحث  اول: ادله موافقین ……………………………………………………………………………………………………………………………….. 108

 

مبحث دوم: ادله مخالفین ………………………………………………………………………………………………………………………………….109

 

مبحث سوم: نظر نویسنده…………………………………………………………………………………………………………………………………..109

 

فصل دوم: انواع تعدیل ……………………………………………………………………………………………………………………………………….110

 

مبحث اول: انواع تعدیل در حقوق …………………………………………………………………………………………………………………….110

 

گفتار اول: تعدیل قانونی ……………………………………………………………………………………………………………………………………110

 

بند اول: شرایط انطباق نظریه حادثه غیر مترقبه ……………………………………………………………………………………………..111

 

بند دوم: تفاوت تعدیل قرارداد در صورت حادثه غیر مترقبه با نظریه قوه قاهره ……………………………………………..112

 

گفتار دوم: تعدیل قراردادی ……………………………………………………………………………………………………………………………….112

 

بند اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبنای معلوم و معین  ……………………………………………….113

 

بند دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد بدون مبنای معلوم ……………………………………………………….113

 

گفتار سوم: تعدیل قضایی  ………………………………………………………………………………………………………………………………. 115

 

مبحث دوم: انواع تعدیل در فقه ………………………………………………………………………………………………………………………..121

 

گفتار اول: غبن حادث ………………………………………………………………………………………………………………………………………121

 

گفتار دوم: عسر و حرج ……………………………………………………………………………………………………………………………………..123

 

نتیجه گیری و پیشنهادات …………………………………………………………………………………………………………………………………125

 

منابع و مآخذ ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..127

 

فهرست علائم و اختصارات

 

قانون مدنی ……………………………………………………………………………………………………………………….ق.م.

 

قانون مجازات اسلامی ………………………………………………………………………………………………………ق.م.ا.

 

قانون تجارت …………………………………………………………………………………………………………………….ق.ت.

 

قانون آیین دادرسی مدنی ……………………………………………………………………………………………….ق.آ.د.م.

 

قانون مسئولیت مدنی ……………………………………………………………………………………………………..ق.م.م.

 

قانون مدنی فرانسه ………………………………………………………………………………………………………….ق.م.ف.

 

قانون ثبت ………………………………………………………………………………………………………………………..ق.ث.

 

رجوع کنید …………………………………………………………………………………………………………………….. ر.ک.

 

جلد ………………………………………………………………………………………………………………………………….ج.

 

چاپ …………………………………………………………………………………………………………………………………چ.

 

شماره ………………………………………………………………………………………………………………………………ش.

 

قمری ……………………………………………………………………………………………………………………………….ق.

 

علیه السلام ………………………………………………………………………………………………………………………ع

 

pecl………….………………………………….…………اصول حقوقی قراردادهای اروپایی

 

U.C.C………………………….………………..………… قانون متحد الشکل تجاری آمریکا

 

ACL…………….……………..…………….قانون شروط غیر عادلانه و تعهدات قراردادی

 

EEC…………………………….……………….………………دستورالعمل جامعه اروپایی

 

مقدمه

 

حقوق علم تنظیم روابط اجتماعی است و ناگزیر باید با تحولات جامعه همگام بوده و برای مسایل و مشکلات جدیدی که در روابط حقوقی اشخاص به وجود می آید راه حل مناسب و درخوری ارایه دهد درغیر این صورت مجموعه ای از مقررات زاید و دست و پاگیر خواهد بود که مطرود و واپس زده می شود. در هر نظام حقوقی اصول و قواعدی راهنمای قانونگذار در وضع قوانین است که روح آن نظام حقوقی را تشکیل می دهد این اصول هرگاه به کمک خرد و اندیشه ی حقوقدان کشف شود در موضوعاتی که به صراحت برای آن حکمی پیش بینی نشده است می تواند بر پایه ی روح قانون و اصول راهنمای قانونگذار حکمی را جعل نمود که اگر قانونگذار نیز در مقام تقنین بود همان را حکم می داد. از مهمترین مسایلی که امروزه در قلمرو حقوق خصوصی مطرح شده است نقص کارکرد قرارداد در تامین عدالت و نفی نقش اسطوره ای آن در تامین منافع دو جانبه است. امروزه به تبع شیوه های نوین زندگی و ظهور روابط اجتماعی جدید بین اشخاص قرارداد به عنوان اولین و اصلی ترین صحنه تامین منافع دو جانبه و برقراری عدالت معاوضی کارکرد خود را از دست داده است. نقش قرارداد را در تامین منافع دو جانبه باید محدود به زمانی دانست که موقعیت اقتصادی بالنسبه برابر دو طرف گفتگو ضامن تأثیر برابر دو اراده در شکل گیری معاملات و تعهدات ناشی از آن است اما امروزه با ظهور و بروز قدرت های اقتصادی و گاه انحصاری که غالبا تولید کننده و ارایه دهنده کالاها و خدمات ضروری هستند اصرار در کارگزار بودن اراده دو طرف در تعیین حدود و قلمرو تعهدات دو جانبه افراط گرایانه و غیر واقعی است موقعیت اقتصادی نابرابر طرفین رابطه مستقیمی با میزان تاثیر اراده آنها درحدود تعهدات ناشی از عقد دارد به طوری که معاملی که دارای قدرت اقتصادی بیشتری است ازتوازن بیشتری نیز برای تامین و لحاظ منافع خود در قرارداد برخورداراست. در واقع تعهداتی سنگین وناعادلانه رابر طرف ضعیف تر تحمیل می کند از طرفی انصاف و عدالت درمعاملات و قراردادها حکم می کند که طرفین از حقوق و تکالیف یکسان برخوردار باشند و تعادل بین ارزش کالاها وخدمات ارائه شده حفظ شود. واقع بینی ایجاب می کندکه نقش انصاف و عدالت رابه عنوان آرمانی الهام بخش قلمداد کنیم انصاف بیان  می کند که اگرشخصی باستم ناروا و بی عدالتی آشکار برخورد کرد نمی تواند از این حادثه بگریزد و انجام وظیفه را بر ندای وجدان ترجیح دهد باید تمام تلاش خود را به کار ببندد تا از آثار ناشایست عدم رعایت عدالت دوری جسته واز انصاف وعدالت به عنوان یک منبع درکنارعوامل دیگراستفاده کند و به ندای وجدان خویش پاسخ دهد و هر آنچه را عادلانه ببیند انجام دهد اما آیا در روابط حقوقی، عدالت به عنوان یک اصل مورد پذیرشقرارگرفته است یا نه، بستگی به پیشینه، دیدگاه ها، فرهنگ، اعتقادات، شرایط اجتماعی و سیاسی و… در هر نظام دارد. موضوع این پژوهش بررسی این قراردادها و ارائه راهکارهایی برای ارائه مجدد عدالت از دست رفته در این توافق ها است. در واقع وقتی قرارداد از مسیر اصلی خود که وسیله عادلانه جابجایی ثروت و دارایی ها است به وسیله بهره کشی طبقه قدرتمند از طبقه ضعیف منحرف شود قدرت حاکمه ای اعم از دولت یا قاضی باید بر این نهاد حقوقی نظارت داشته باشد وآن را به سوی هدف اصلی خود اصلاح، جهت دهی وهدایت نماید. در روابط حقوقی به ویژه تعهدات و قراردادها عدالت نقش به سزایی دارد لذا در این نوشته نیز به بررسی جایگاه شروط ناعادلانه و آثار آن در قراردادها درحقوق ایران و نگاهی به فقه می پردازد. درحقوق ایران بحث شروط ناعادلانه با ابهاماتی درخصوص اعتبار و نفوذ و آثار آن همراه است. دلیل عقلی بر وجوب عدالت به منزلۀ قاعده‌ای عمومی در حقوق ایران و فقه وحقوق اسلامی است که بدیهی‌ترین موضوعی که حسن عقلی دارد، عدل و انصاف است، همان‌گونه که بدیهی‌ترین موضوعی که بنا بر حکم عقل، تقبیح و مذمت می‌شود، ظلم و جور است.(محامد،1385: 241 ) مقصود از عدالت آن است که شارع مقدس در تمام احکام دین اسلام، چه در عبادات و چه درمعاملات، جنبۀ عدالت فردی و اجتماعی را رعایت کرده و هیچ حکمی را ظالمانه تشریع نکرده است، زیرا ظلم، مقتضی عدل و حکمت الهی نیست. از این رو معلوم می‌شود که عدالت در تکوین و تشریع، اصلی است که هیچ مورد تخلفی ندارد. به دیگر سخن، عدالت روح احکام الهی است. تمام مبادلات و معاملات باید بر مبنای عدالت صورت گیرد. در فقه اسلام موارد عدیده‌ای دیده می‌شود که نسبت به تعهدات ناشی از عقود رعایت عدل و انصاف شده است(جعفری لنگرودی،1354، 199)در آثار فقها همچون مرحوم شیخ انصاری، انصاف بسیار به چشم می‌خورد، گویی انصاف منبع پنجم استنباط احکام است.(اسکینی،1365 ،10) به این ترتیب اصل عدالت و انصاف از اصول اساسی حقوق اسلام است و در بحث معاملات و قراردادها، طرفین قرارداد ملزمند در ایجاد و اجرای قرارداد خود بر اساس عدل و انصاف رفتار کنند و قراردادی عادلانه را به وجود آورند تا وسیلۀ اتلاف و تضییع حقوق طرف دیگر را فراهم نکنند(دراسلام ضرر وزیانی وجودندارد) پس نقض اصل عدالت و درج شروط غیرعادلانه در قرارداد  را می‌توان مصداقی از ضرر رساندن به افراد دانست. اصل40 قانون اساسی نیز به این قاعده مهم فقهی اشاره دارد و ضرر را نهی می‌‌کند. اصل عدالت از اصول اساسی حقوق اسلامی به ویژه در زمینه ی حقوق قراردادهاست. سیستم های حقوقی مختلف نیز از این اصل در موارد متعددی به تأسیس و تجدید احکام حقوقی مبادرت      می ورزند. در واقع در این نظامهای حقوقی عدالت ماهوی و شکلی با تخصیص اصل آزادی قراردادی از بی عدالتی و رویه های  ناعادلانه  و  ظالمانه جلوگیری  می نماید. در  همه  نظام‌های حقوقی دنیا  هر کس  باید از حاصل    دست رنج خود استفاده نماید و هیچ كس حق ندارد بدون سبب قانونی، از مال یا كار دیگری بهره ببرد. حقوق رومی کلاسیک منصفانه بودن و عادلانه بودن قیمت در قراردادها را الزامی نمی‌دانست. به گونه‌ای که یک طرف قرارداد می‌توانست کالایی را با قیمت کمتر بخرد یا با قیمت بیشتر بفروشد. به تدریج موضع غیرمنصفانه بودن قرارداد مورد توجه یونانیان و رومیان واقع گردید. منظور از قیمت عادلانه قیمتی بود که در قبال آن کالاها به طور عادی و متعارف در بازار به فروش می‌رفت. این قیمت از زمانی به زمانی و از منطقه‌ای به منطقه‌‌ای متفاوت بود. مقرره‌ای در مورد بیع زمین در کد ژوستینین وجود داشت که اگر فروشنده زمینی را به کمتر از نصف قیمت واقعی زمین بفروشد برای او حق فسخ ایجاد می‌شود ولی خریدار می‌تواند با دادن قیمت واقعی فسخ را کان لم یکن کند. حقوقدانان قرون وسطی این نظریه را توسعه دادند به گونه‌ای که علاوه بر زمین سایر اموال منقول را در برگیرد و نیز در مورد فروشنده و خریدار اعمال شود نظریه غبن فاحش با مقررات مربوط به فعالیت‌های اقتصادی در مفاهیم مذهبی و اخلاقی (ربا و قیمت عادلانه) همگام شد. مفاهیمی که چهرۀ غالب و حیات قرون وسطی در

 انگلستان و اروپای بری بود. نظریه‌پردازان حقوقی طبیعی نیز این دیدگاه را پذیرفته بودند. گروسیوس معتقد بود در خود معاوضه و موضوع اصلی قرارداد باید تعادل وجود داشته باشد، اگرچه او خود معتقد بود پذیرش دعاوی مبتنی بر عدم تعادل پس از قرارداد منجر به منازعات بیشماری می‌شود که تصمیم‌گیری در مورد آن مشکل است. پوتیه نیز می‌گوید: اگر قرارداد تعادل نداشته باشد وقتی از نظر انصاف معیوب است که وجدان را تحت تأثیر قرار دهد. در عین حال اگر غبن فاحش نباشد اعتبار قرارداد را نباید مخدوش دانست؛ در غیراین صورت اصل آزادی قرارداد و اصل ثبات و استواری معاملات تضعیف می‌شود . با وجود این، وی به فروش با قیمت عادلانه اشاره کرده و می گوید: ماهیت قرارداد اقتضا می‌کند که هر یک از طرفین معادل آنچه منتقل کرده به دست آورد. بنا بر آنچه گفته شد عادلانه بودن قرارداد به عنوان شرط نفوذ حقوقی آن در حقوق روم سابقه داشته و مفهوم فاحش غبن فاحش، فسخ عقد را در صورت غبن فاحش توجیه می کرد. در واقع این تنها استثنا براصل کلی و مقدس آزادی قراردادها در حقوق روم دانسته شده است. در قرن شانزدهم براساس اندیشه‌های ارسطو و آکویناس، تئوری عدالت معاوضی از توزیع ثروت در میان شهروندان حمایت می‌کرد. ارسطو ادعا می‌کند که عدالت معاوضی قراردادهایی مثل بیع، خرید، قرض، رهن، عاریه را شامل می‌شود. اما او نمی‌گوید چگونه این معاملات براساس اصول منطقی متمایز می‌شوند. همچنین نمی‌گوید که هر معامله‌ای حاوی مجموعه‌ای از شروط

است که از تعریف یا ماهیت آن ناشی می‌شود. آکویناس چنین کاری را کرده است. او در بحث از عدالت معاوضی دسته بندی زیر را ارائه کرده است: معاوضه ارادی زمانی واقع می‌شود که شخصی به طور ارادی مالش را به دیگری منتقل کند اگر انتقال او به گونه‌ای باشد که دریافت کننده، تعهد و دینی نداشته باشد مثل مورد هبه، این عملی است که ربطی به عدالت ندارد و ناشی از آزادی است. انتقال ارادی وقتی مربوط به عدالت است که متضمن مفهوم تعهد باشد و این امر به سه شیوه حاصل می‌شود.

 

1. شخص در مقابل مالی که دریافت می‌دارد مالش را به او منتقل کند، مثل مورد بیع‌ و شراع.

 

1. شخص مالش را به دیگری منتقل کند به طوری که منتقل‌الیه از آن استفاده نماید با این تعهد که آن را به مالک برگرداند. اگر این کار مجانی باشد در اموالی که ثمره دارند انتفاع می‌گویند و در مورد اموالی که ثمره ندارند مثل پول و مانند آن قرض برای مصرف و قرض برای استفاده می‌گویند. اگر با وجود این استفاده مجانی نباشد معامله اجاره است.

 

1. شخص مالش را به دیگری منتقل کند تا دوباره پس بگیرد این اقدام یا برای حفاظت از مال است مثل ودیعه یا به خاطر تعهدی که به وجود می آید، مانند اینکه شخص مالش را به رهن می‌گذارد یا وثیقه کسی می‌گذارد. در فلسفه ارسطو و آکویناس ماهیت یک عمل با توجه هدفش تعریف می‌شود. به همین جهت انواع مختلف قرارداد نیز با توجه به هدفشان تعریف می‌شوند. با وجود این، هدف برخی از قراردادها چیزی بیش از آن است که در ذهن طرفین جریان دارد. به اعتقاد اینان بخش ها و اجزای مختلف قرارداد با توجه به هدف قرارداد معنا می‌شود. برای رسیدن به این هدف برخی شروط مناسب و برخی مناسب نیستند. آکویناس قراردادها را به این دلیل تعریف می‌کند که تنها پس از تعریف قرارداد است که شخص می‌تواند تصمیم بگیرد شرطی عادلانه است یا نه. شروط مناسب و عادلانه طبیعی هستند به این معنا که به دلیل ماهیت و طبیعت قرارداد به قرارداد مربوط اند. آکویناس عقد نکاح را مثال می‌زند. آنچه هدف‌های نکاح را پیش می‌برد طبیعی است. بنابراین، بخشی از تعهداتی است که نکاح ایجاد می‌کند اما آنچه در مقابل این هدف ها است بخشی از نکاح را تشکیل نمی‌‌دهد. در قرن هفدهم قضات قرون وسطی این دیدگاه را مطرح کردند که اگر هیچ قیمتی توسط مقام عمومی تعیین نشده باشد قیمت عادلانه قیمتی است که با آن قیمت کالاها به شکلی عادی در بازار معامله می‌شوند، این در صورتی است که امتیاز انحصاری وجود نداشته باشد. امروزه به تبع شیوه های نوین زندگی و ظهور روابط اجتماعی جدید

بین اشخاص قرارداد به عنوان اولین و اصلی ترین فاکتور تامین منافع دو جانبه و برقراری عدالت معاوضی کارکرد خود را از دست داده است. نقش قرارداد را در تامین منافع دوجانبه باید محدود به زمانی دانست که موقعیت اقتصادی بالنسبه برابر دو طرف گفتگو ضامن تاثیر برابر دو اراده در شکل گیری معاملات و تعهدات ناشی از آن دانست، اما امروزه با ظهور و بروز قدرتهای اقتصادی بزرگ وگاه انحصاری که غالب تولید کننده و ارائه کننده کالا و خدمات ضروری هستند اصرار در کارگزار بودن اراده دو طرف در تعیین حدود و قلمرو و تعهدات دو جانبه افراط گرایانه غیر واقعی است. با نابرابری موقعیت اقتصادی طرفین متعاملین منجر به قراردادهای ناعادلانه ای می شوند که سرپوش توافق و تراضی تعهدات سنگین و ناعادلانه را بر طرف ضعیف تحمیل می کند و از طرفی انصاف و عدالت حکم می کند که طرفین از حقوق، شرایط و تکالیف یکسانی برخوردار باشند.   

 تشکیل سازمان جهانی تجارت (WTO) در سال 1995 یکی از تحولات مهم اواخر قرن بیستم است. الحاق به این سازمان، متعهد شدن به یکسری مقررات و اصولی است که در موافقتنامه سازمان منعکس است. در موضوعات مرتبط با تجارت جهانی، سازمان جهانی تجارت و موافقت نامه های آن، نقش قانون اساسی در نظام های ملی را ایفا می کند و همانطور که مجالس قانون گذاری حق ندارند با وضع قوانین عادی اصول مطرح شده در قانون اساسی خود را نقض کنند، همینطور سیاست و تدابیر اقتصادی و تجاری یک کشور نباید اصول، تعهدات و مقررات سازمان جهانی تجارت را نقض کند. بنابراین نقش سازمان جهانی تجارت ایجاد ثبات در مقررات و اصول تجارت خارجی کشورهای عضو است تا کشورها نتوانند برای نیل به اهداف کوتاه مدت و آنی خود سیاست هایی اتخاذ کنند که موجب بحران اقتصادی در سطح بین المللی شود. سازمان جهانی تجارت مکانیزمی است که به کشورها امکان می دهد تا ضمن پایه گذاری سیاست های اقتصادی و تجاری خود بر اساس اصول و مقررات حقوقی، به این سازمان بپیوندند.

بر اساس مقررات این سازمان، هر دولت یا قلمرو گمرکی مستقلی که در اداره روابط تجاری خارجی و سایر امور پیش بینی شده در موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت و موافقت نامه های تجاری چند جانبه، خود مختاری کامل داشته باشد می تواند طبق شرایطی که میان آن کشور یا قلمرو گمرکی و سازمان مورد توافق قرار می گیرد به آن ملحق شود ( ماده 12 موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت ).

 

علاوه بر تعهدات کلی در موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت که مبتنی بر یکسری اصول بنیادین همچون رقابت آزاد، تجارت منصفانه، عدم تبعیض می باشد، هر عضو سازمان موظف به رعایت تعهداتی است که به هنگام مذاکره با سازمان در پروتکل های الحاق پذیرفته، که جداول تعرفه و امتیازات متقابل را شامل می شود. به جز این تعهدات که به مجرد عضویت در سازمان برای هر عضو ایجاد می شود، اعضا ضمنا مکلفند انطباق قوانین، آیین نامه ها و رویه های اداری خود با تعهداتشان طبق موافقت نامه های فوق الذکر و پروتکل الحاق را تضمین کنند( بند 4 ماده 16 موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت ).

 

با توجه به مراتب فوق در صورت الحاق جمهوری اسلامی ایران به سازمان جهانی تجارت، الزاماتی در زمینه رعایت یکجای موافقت نامه های تجاری چندجانبه و تطبیق قوانین داخلی با آنها  بوجود می آید. از جمله قوانین اصلی کشور که بازرگانی خارجی براساس آن جریان می یابد قانون مقررات صادرات و واردات مصوب 1372 و آیین نامه اجرایی آن (فروردین 73) و جداول تعرفه ضمیمه آن است که هرساله تغییر می یابد. حال آنچه باید به آن توجه شود و مورد بررسی قرار بگیرد اینست که آیا قانون مقررات صادرات و واردات به عنوان اصلی ترین قانون در این زمینه با توجه به موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت و اصول بنیادین آن یک قانون مناسب است و نیاز به اصلاح ندارد یا اینکه قانونی است که با توجه به همین اصول و موافقت نامه ها دارای نارسایی هایی است و اصلاح آن اجتناب ناپذیر است؟

 

با یک نگاه کلی و اجمالی به مقررات صادرات و واردات و بررسی آن با توجه به اصول بنیادین سازمان جهانی تجارت به این نتیجه می رسیم که این مقررات در مواردی با اصول مذکور ناسازگار و گاها مغایر هستند، برای مثال می توان به این مورد اشاره کرد که مطابق ماده 11 موافقت نامه تاسیس سازمان جهانی تجارت، اعضا نباید هیچ محدودیتی را از طریق سهمیه بندی، مجوز های صادراتی و وارداتی یا از طرق دیگر در مورد ورود هر محصولی از سرزمین عضو دیگر و یا صدور هر محصولی که مقصد آن سرزمین عضو دیگر باشد وضع یا حفظ کند (اصل رقابت آزاد)، البته به جز تعرفه های تعیین شده و احتمالا سایر محدودیت های مجاز که قبلا مورد توافق قرار گرفته است. اما در اجرای سیاست تحدید واردات، محدودیت های وارداتی به صور گوناگون در قانون مقررات صادرات و واردات ایران ملاحظه می شود، از جمله این محدودیت ها می توان به  تحدید ورود برخی از کالاها( ماده2)، اولویت حمل کالاهای وارداتی با وسیله نقلیه ایرانی( ماده 6 )، ثبت سفارش ( ماده 8 )، قیمت گذاری کالاهای مستعمل بر پایه قیمت کالاهای مشابه نو( تبصره ماده 42 آئین نامه اجرایی این قانون) اشاره کرد.

 

با وجود چنین مقرراتی در قانون مذکور که مغایر با مقررات سازمان جهانی تجارت هستند، در راستای الحاق به این سازمان چگونه باید با آنها برخورد کرد؟

 

ب) سؤالات تحقیق:

 

سوال اصلی:

 

الحاق به سازمان جهانی تجارت چه آثار حقوقی در حیطه صادرات و واردات برای دولت ایران به بار می آورد؟

 

سوال فرعی:

 

آیا الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین صادرات و واردات می باشد؟

 

ج) فرضیه های تحقیق:

 

فرضیه اصلی:

 

الحاق به سازمان جهانی تجارت در عین حال که اختیارات دولت ایران را در حیطه صادرات و واردات محدود می کند می تواند موجب یکنواختی و شفافیت مقررات صادرات و واردات را فراهم نموده و همچنین روش های تجاری ایران را تقویت نماید و بدین وسیله موجب ارتقا و ثبات روابط تجاری و جذب سرمایه گذاری خارجی و تسهیل تجارت بین الملل گردد.

 

فرضیه فرعی :

 

با توجه به اینکه عضویت در سازمان جهانی تجارت به معنای قبول کلیه موافقت نامه های چند جانبه آن سازمان و در نتیجه قبول تعهداتی است که در این موافقت نامه ها عنوان شده است. به نظر می رسد اجرای تعهدات تقبل شده مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین داخلی مرتبط با تجارت خارجی از جمله مقررات صادرات و واردات  باشد.

 

د) سوابق مربوط :

 

تحقیقات انجام گرفته در زمینه الحاق به سازمان جهانی تجارت بطور کلی، به دلیل اینکه از برنامه های مهم کشور در سال های پس از تأسیس این سازمان(به ویژه در برنامه سوم توسه) بوده، وسعت زیادی داشته و همچنان ادامه دارد. اما به صورت خاص و در رابطه با الزامات حقوقی و ضرورت بازنگری در مقررات صادرات و واردات در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت پژوهش های گسترده ای صورت نگرفته و تنها به ارائه چند مقاله توسط اساتید برجسته حقوقی بسنده شده است. از جمله « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و تأثیر آن بر مقررات داخلی » از دکتر عبدالحسین شیروی که تاثیر الحاق به این سازمان را بطور کلی بر مقررات مربوط به یارانه ها مورد بررسی قرار داده است. همچنین مقاله آقای مهدی فیروزی با عنوان  « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و پیامدهای آن بر مقررات صادرات و واردات » که نگارنده آن نتیجه گرفته است که الحاق به این سازمان، برای اکثر کشورهای در حال توسعه مثبت است؛ چرا که همراه نشدن با این سازمان آثار به مراتب ناگوارتری در پی‌خواهد داشت و موجب انزوای خواسته یا ناخواسته‌ی کشور از اقتصاد و تجارت جهانی خواهد شد. در یک پایان نامه دیگر با عنوان «تبعات حقوقی الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت در امور گمرکی» که توسط خانم آذر دادوند در  دانشگاه علامه طباطبایی به سال 1389 انجام و دفاع شده است، به بررسی /اثار الحاق به این سازمان در حوزه امور گمرکی پرداخته شده است ولی بطور همه جانبه به مققرات صادرات و واردات پرداخته نشده است. در این پزوهش ما به طور جامعتری، اطرف این موضوع را واکاوی کرده تا اثر الحاق به این سازمان در حوزه مقررات صادرات و واردات به طور دقیقتری مشخص گردد.

 

ه) اهداف تحقیق :

 

این تحقیق با شناسایی تفاوت ها و مغایرت های بین قانون مقررات صادرات و واردات و مقررات سازمان جهانی تجارت تلاش دارد با بیان مغایرت های موجود که نیازمند اصلاح می باشند و همچنین تفاوت هایی که الزاما نیازمند اصلاح نیستند و در صورت نیاز ارائه راه حل، قدمی هرچند کوچک در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت و ورود به بازار جهانی بردارد.

 

و) روش تحقیق :                                            

 

این تحقیق به روش توصیفی _  تحلیلی انجام شده و در جمع آوری اطلاعات از شیوه کتابخانه ای، گردآوری و تطبیق استفاده شده است.

 

 کتب و مقالات فارسی و انگلیسی و قوانین ایران و مقررات سازمان جهانی تجارت منابع اصلی مورد استفاده در این تحقیق است.

 

ز) تعریف مفاهیم و واژگان اختصاصی طرح:

 

1) مقررات صادرات و واردات(Import and Export Regulations): عبارت است از یکسری قوانین و مقرراتی که تعیین کننده شرایط و ضوابط صاردات و واردات کشور می باشد.

 

 2) سازمان جهانی تجارت( World Trade Organization): سازمانی است در سطح جهانی که تعیین کننده شرایط و ضوابط تجارت جهانی برای اعضای خود می باشد. مقر این سازمان شهر ژنو بوده و از اول ژانویه سال 1995 تأسیس شده است و در حال حاضر 157 عضو ناظر یا دائم دارد.

 

 3) تجارت آزاد(Free Trade): سیاست عدم مداخله دولت در تجارت بین المللی است. در قاالب این روش، تجارت بر مبنای تقسیم بین المللی کار و نظریه مزیت نسبی صورت می پذیرد.

 

4) اصل رفتار ملی(National Treatment): به موجب این اصل هیچ یک از اعضای سازمان جهانی تجارت نباید در قبال کالاهای وارداتی به نسبت کالاهای تولید داخل با مطلوبیت کمتری رفتار نماید. (صادقی یارندی و طارم سری، 1385)

 

 

ح) مشکلات و تنگناهای احتمالی تحقیق:

 

عدم وجود سابقه ای چشم گیر در این زمینه و اصلاحات پراکنده ای که به موجب قوانین مختلف موقتی یا دائمی (ازجمله برنامه های پنج ساله توسعه و قانون امور گمرکی) بر قانون مقررات صادرات و واردات اعمال گردیده و همچنین دستیابی به یکسری آمار و اطلاعات که در اختیار سازمان ها و نهادهای مختلف دولتی است از جمله مشکلات این تحقیق خواهد بود.

 

مبحث اول: نظریات راجع به تجارت بین الملل و صادرات و واردات

 

مباحث تجارت بین الملل عموما با آغاز یکی از فرایندهای ورود یا صدور کالا یا خدمات آغاز میگردد. قبل از این مرحله و قبل از اتصال حقوق چند کشور به یکدیگر در موضوعی تجاری، حقوق تجارت بین الملل معنایی ندارد. بنابراین اصولا صادرات یا واردات است که نقطه آغاز مفاهیم حقوقی و اقتصادی تجارت بین الملل است. جدای از این مفاهیم فنی حقوقی و اقتصادی، مسائل سیاسی و امنیتی کشورها تا حد چشمگیری به مسائل واردات و صادرات مرتبط است از این رو از آغاز شکل گیری کشور در معنای مدرن آن، صادرات و واردات کارکردهای گوناگونی ایفا میکرده است؛ گاه رویکرد سوداگری، آنرا ابزاری برای کسب ثروت تلقی میکرد که باعث افزایش هر چه بیشتر مراودات تجاری دو و چندجانبه شد و کاه مکاتبی، آنرا ابزاری برای فشار بر رقبای خود بکار میبردند تا اقتصاد رقیب را فلج کنند تا جایی که یکی از عوامل بروز جنگ دوم جهانی را وقوع جنگ تجاری در فاصله بین جنگ اول و جنگ دوم جهانی میدانند. از این رو فهم ساسله گذار رویکردها به مبحث صادرات و واردات برای فهم جایگاه کنونی آن و کشف علل وجود مقررات امروزی آن از اهمیت بسزایی برخوردار است. در این فصل بطور ختصر این سلسله گذار رویکردها بررسی می گردد.

 

از ابتدای تاریخ، بشر دوره های متفاوتی را پشت سر گذاشته است، زمانی برای بقاء خود مجبور به شکار با وسایلی مانند سنگ و چوب بود، در ادامه با تکیه به قدرت تعقل و خلاقیت خود این وسایل را پیشرفته تر نموده و شکار را برای خود ساده تر کرد . پس از این دوره انسان کشاورزی را آموخت و به جای شکار به آن روی آورد و یکجا نشین شد.

 

در اوایل این دوره هر فرد فقط برای خود محصول کشاورزی تولید می نمود و استفاده می کرد، اما پس از مدتی مازاد تولید در جوامع کوچک و ابتدایی بوجود آمد و وی را برآن داشت که با مبادله مازاد محصول خود با مازاد محصول دیگری نیازهای دیگر خود را رفع نماید. در این دوره مبادله کالا به کالا رواج یافت و مدتی بعد بازهم تعقل و خلاقیت انسان به کمک او شتافت و مشکلی را که برای وی در مبادلات کالا به کالا بوجود آمده بود حل نمود.

 

مشکل این بود که با توجه به محدودیت وسایل ارتباطی و اینکه محیط های جغرافیایی مناسب برای تولید محصولات کشاورزی مختلف فواصل زمانی زیادی  از هم داشتند، کشاورزان نمی توانستند به سادگی مازاد تولید خود را برای مبادله با سایر کالاهایی که مازاد تولید دیگری و نیاز این شخص می باشد مبادله کنند، چرا که گاهی این فواصل زمانی باعث فساد محصول می شد و یا اینکه امکانات حمل و نقل وجود نداشت. در اینجا بود که نیاز انسان که منشاء تمام اختراعات، ابداعات و نوآوری های بشری است باعث ایجاد «پول» گردید تا تحولی شگرف در مبادلات تجاری در جوامع انسانی بروز کند.

 

تجارت در جوامع مختلف سیر خود را، چه برای رفع نیاز و چه برای کسب سود و رفاه ادامه داده و دوران های مختلفی را پشت سر گذاشته است که البته سرعت این تحولات بسته به دوران های مختلف متفاوت بوده است.

 

یکی از رخدادهایی که سرعت تجارت را به حدی بیش از تصور انسان زمان خود رساند انقلاب صنعتی بود. از دوران انقلاب صنعتی به بعد تجارت همواره اهمیت روزافزونی یافته و بر نقش آن در توسعه و رشد اقتصادی کشورها افزوده شده است. تجارت داخلی باعث آنچنان گسترشی در تقسیم کار داخلی کشورها ی صنعتی شد که به سرعت آن کشورها را به یکدیگر وابسته نمود و پیشاهنگان صنعتی را به این فکر واداشت که ادامه تکامل صنعتی و ادامه تقسیم کار و افزایش بهره وری تولید بدون توسل به تجارت خارجی و گسترش بیش از پیش آن غیر ممکن است. بدین ترتیب تجارت بین الملل صرف نظر از توجیهی که بنا به پراکنده بودن منابع طبیعی و متفاوت بودن درجه تراکم عوامل تولید در مناطق مختلف جغرافیایی و بلاخره الزام به پاسخگویی به نیازهای حیاتی و ضروری مردم داشت به نیاز مبرم برای ادامه پیشرفت و تکامل صنعتی تبدیل شد.

تحول صنعتی مرزهای ملی را پشت سر گذاشته برای بقاء و تعالی خود تقسیم بین المللی کار را وجهه همت خود ساخت تاجایی که امروزه برای تولید یک فرآورده صنعتی- گاهی اوقات- همکاری واحدهای مختلف تولید در کشورهای متفاوت لازم است که هر یک بنا به جایگاه خود در تقسیم بین المللی کار مرحله ای از تولید آن فرآورده و یا تولید قسمتی از آن را بر عهده گرفته اند.

 

البته نسبت به تجارت خارجی در کشورهای مختلف و در دوره های مختلف زمانی با توجه به میزان توسعه یافتگی آن ها دیدگاه ها و نظرات مختلفی وجود داشته که تعیین کننده راهبرد تجارت خارجی آن کشور بوده است.

 

« راهبرد تجارت خارجی » چیست؟ راهبرد تجارت خارجی به کلیه تدابیر و روش هایی اطلاق می شود که کشوری برای تنظیم و اداره روابط اقتصادی افراد ساکن در قلمرو ملی خود، در چارچوب اهدافی معین؛ با افراد ساکن در قلمرو سایر کشورها به تناسب اتخاذ و به صورت مطلق یا نسبی اعمال می کند. مجموعه تدابیر و روش های این راهبرد شامل عناصر ذهنی و عینی است، که از سویی دکترین و نظریه ها را در بر می گیرد و از سوی دیگر تاکتیک ها و تکنیک ها را لحاظ کرده و عناصر و طریقه های عینی کاربرد عناصر ذهنی را ارائه می دهد.

طفل یا واژه های مشابه دیگری که در این معنا دلالت دارند از جمله صغیر کودک نوجوان به عنوان یکی از گروه های آسیب پذیر اجتماعی از زوایای مختلف و ازسوی روان شناسان و جامعه شناسان و جرم شناسان و فقها حقوقدانان مورد بررسی قرار گرفته اند .

موضوع رسیدگی به جرایم این گروه وقتی که مرتکب تخلف یا جرمی می شوند چالش برانگیز تر است زیرا از سویی زمینه ی وقوع این جرایم ناشی از اموری همچون جدایی پدر و مادر فقر اعتیاد تربیت ناصحیح و ازسوی دیگر واکنش غیر اصولی با اطفال سبب می گردد تا شخصیت مجرمانه در وجود آنها نهادینه گردد و تبدیل به مجرمین خطرناکی در بزرگسالی گردد.

 

با تصویب نهایی قانون مجازات به منظور اعمال دستاوردهای علوم جنایی پیشرفته دنیا و جرمشناسی و هماهنگی با اسناد بین المللی در زمینه ی حقوق کودک و با توجه به موازین شرعی تا حدود زیادی نواقص موجود در قوانین گذشته را رفع کرده است و با بازنگری درباره ی سن مسئولیت کیفری و توجه به رشد قضایی اطفال همگام با رشد مغزی و تقسیم بندی این گروه در مواجهه با جرایم و تدابیر واکنش مناسب هر گروه با توجه به شرایط خاص سنی و اصول حقوقی تحول مهمی در دادرسی صورت گرفته است .

 

 

 

فصل دهم قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 از مواد 88 الی 95 تحت عنوان مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی اطفال و نوجوانان واکنشی حمایتی تربیتی هدایتی درمانی و آموزشی می باشد که در نگاهی گذرا جزو مهم ترین تغییرات قانون جدید محسوب می گردد.

 

1- تعریف مساله و بیان سوال های اصلی

 

یکی از مشکلاتی که همواره نظام های کیفری با آن مواجه بوده اندمشکل بزهکاری اطفال و نوجوانان و شیوه های رسیدگی قضایی،محاکمه، مجازات سر انجام نموده ی باز پروری و باز اجتمایی کردن این گونه بزهکاران است.

 

پدیده بزهکاری اطفال و نوجوانان امروزه تقریبا مشکل بزرگ جوامع کنون جهان است اگر این محفل در سال های گذشته ویژه کشورهای پیشرفته صنعتی بوده،هم اکنون با توسعه صنعت در ممالک جهان و انتقال عوارض آن و گسترش شهر نشینی در دنیا این پدیده جهانی شده است.

 

قوانین سال 306از میلاد مسیح در روم،مقررات حاکم در ایران باستان،ضوابط دین با پیش بینی موازین خاصی برای کودکان خردسال و نوجوانان،رژیم جزایی آنها را از بزرگسالان تفکیک نموده است.

 

سیستم کیفری اسلام نیز بنیاد نظامی نو دراین زمینه بر خورداری مترقی و مناسب با بزهکاری کودکان به عمل آورده در این نظام کودکان از نظر جزایی تا سن بلوغ شرعی فاقد مسئولیت کیفری می باشند.

 

مجازات بزهکاری اطفال اولین بار در کشور انگلیس بر سال 1815 به وجود آمده است و یکی از مهم ترین دل نگرانی ها جرم تلقی نمودن رفتار هایی است که بیشتر فصل دهم قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392از مواد 88 الی95 تحت عنوان مجازات ها و اقدامات تأمینی و تربیتی ،هدایتی در مانی و آموزشی می باشد که در نگاهی گذرا جزو مهم ترین تغیرات قانون جدید محسوب می گردد.

 

«رفتار های خلافشان»وجزئی یا «مشکل اجتماعی» است که از طریق قضایی رسیدگی می گردد و پیامد آن بد نامی و بر چسب زنی به کودکان و نوجوانان و افزایش تعداد کودکانی که در موسسات نگه داری می شوند از این رو در چند سال گذشته تلاش های بسیار در جهت خارج ساختن نوجوانان از باز دانشگاه های بزرگسالان و جلوگیری از تماس غیر ضروری مرتکبان تخلفات ویژه کودکی با نظام دادرسی صورت گرفته است.

 

ولی باید دانست در مقابل این پدیده ی اجتمایی خصوصا اطفال بزهکار نمی توان به سیاست مجازات متوسل شد چون این افراد قبل از این که مجرم باشند خود قربانی این اهریمن می باشند بنابر این اقدامات تأمینی و تربیتی که با آرا مراجع قضایی متخصصان امر همراه باشند سیاستی صحیح و مقابل اجرا خواهد بود.

 

اکنون سوال های اصلی تحقیق که در ضمن پژوهش به آنها خواهیم پرداخت بیان می شود

 

1-طفل بزهکار با قانون کیست؟و با توجه به قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 از چه سنی از بعد کیفری مسئول شناخته می شود؟

 

2-آیا می توان ضمانت اجراهای ناظر بر بزهکاری اطفال پیش بینی شده در قانون مجازات اسلامی کنونی را نسبت به قانون سابق مساعدتر به حال اطفال بزهکار دانست؟

 

3-چگونگی اعمال تخفیف در ضمانت اجرای مربوط به اطفال بزهکار قابل تصوراست و آیا با نوع تخفیف بزرگسالان متفاوت است؟

 

4-نقش شرایط خاص اطفال بزهکار در تعیین ضمانت اجراهای کیفری چگونه است؟

 

2- سابقه و ضرورت انجام تحقیق

 

افزایش ناگهانی بزهکاری کودکان و نوجوانان به دنبال گسترش شهر نشینی و پیشرفت سریع در علم تکنولوژی به این اصل که جامع باید از کودکان و نوجوانان در برابر تغیرات سریع اجتماعی و اقتصادی محافظت نماید منجر به ایجاد اطلاعاتی در زمینه مراقبت از کودکان و نوجوانان یک جامعه از شروط لازم جهت دست یابی به توسعه اجتماعی و ….می باشد برعکس فساد نوجوانان و بزهکاری آنان زمینه ی اضمحلال و تباهی جامعه را فراهم میسازد که در این صورت اهداف رشد و توسعه در عرصه های مختلف حیات جامعه را مختل نماید.

هر چه از سالهای اول انقلاب فاصله می گیریم میزان بزهکاری نوجوانان در جامعه اسلامی رو به فزونی نهاده است صدق این ادعا را می توان در آمار های منتشره از سوی مراجع قضایی،سازمان زندان و کانون اصلاح و تربیت مشاهده نمود. بنابر این،لازم است تحقیقات علمی جامع تری در این زمینه صورت گیرد تا علل و عوامل این معضل بزرگ اجتماعی شناخته شده و برنامه ریزی های علمی جهت جلوگیری از بزهکاری اطفال صورت گیرد.