همراه با گسترش و پیچیده تر شدن روابط تجاری روند تنظیم و اجرای قراردادها از اهمیت ویژه ای برخوردار گشته است. قراردادها همواره در سایه اصول کلی همانند؛ اصل آزادی قراردادی و اصل لزوم قراردادها شکل گرفته و به اجرا در می آیند. این اصول لازمه تجارت آزاد بوده و موجب می شوند تا شخص متعهد از زیر بار تعهداتی که به موجب قرارداد پذیرفته است شانه خالی نکند و به عبارتی تضمینی جهت اجرای قرارداد می باشند. اما گاه در جریان تنظیم و اجرای قراردادها طرفی که به لحاظ مالی،علمی، فنی و … از موقعیت برتری نسبت به طرف دیگر برخوردار است، شروطی گزاف و غیرمنصفانه را در قراداد می گنجاند که سبب می شود تعادل عوضین برهم خورده و طرف ضعیف تر متضرر گردد. در چنین شرایطی حکم به ایفای تعهد بر مبنای اصل لزوم قراردادها ناعادلانه می نماید و نقش انصاف به عنوان استثنایی بر اصل لزوم قراردادها آشکار می گردد. در تعریف انصاف می توان گفت؛ «انصاف احساس مبهمی است از عدالت كه در مقام اجرای قواعد حقوق در اشخاص به وجود می‌آید و وسیله تعدیل و متناسب كردن آنها با موارد خاص می‌شود، انصاف چوب دستی عدالت است تا از لغزش آن بكاهد و بر سرعت گامهایش بیفزاید»

 

در کشور های تابع نظام حقوقی کامن لا سالهاست که صدور رأی بر مبنای انصاف در حل و فصل اختلافات ناشی از قراردادها مورد عمل قرار گرفته و حتی در برخی از این کشور ها قوانین خاص در خصوص مقابله با قراردادهای غیرمنصفانه شکل گرفته است. در قوانین ایران هیچ موردی از استناد مسقیم به انصاف مشاهده نمی شود اما تأثیر انصاف در خصوص تدوین تعدادی از مواد قانونی مختلف  به وضوح قابل مشاهده است.  از طرفی برخی از اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی نیز بر مبنای فلسفه انصاف شکل گرفته اند که اینها خود مثبت جایگاه انصاف در نظام حقوقی ایران می باشد.

 

از جمله مورادی که پذیرش و استناد به انصاف در نظام های حقوقی مختلف را با مشکل مواجه نموده است، عدم تبیین قواعد و مؤلفه های دقیق برای انصاف می باشد. این قضیه به جهت ابهامی است که در شناسایی ماهیت انصاف موجود است، زیرا انصاف از وجدان اشخاص بشر سرچشمه می گیرد و به میزان جوامع مختلف می تواند متفاوت باشد. از این رو ارائه تعریفی دقیق و مشخص نمودن چهارچوبی جهت تشخیص انصاف در موارد مختلف بسیار مشکل است. در حقوق کامن لا یک سری مؤلفه های شکلی و ماهوی جهت شناسایی قضایایی که در آن ها باید براساس انصاف رأی صادر نمود، مشخص شده است. اما این مؤلفه ها بنظر کافی نیست و تحقیقات بیشتری در این زمینه مورد نیاز است.

 

در حقوق ایران و فقه امامیه نیز قواعد حقوقی متعددی وجود دارد که می تواند به عنوان مؤلفه هایی جهت شناسایی هرچه دقیق تر موارد استناد به انصاف مورد استفاده قرار بگیرد. از جمله این قواعد میتوان به قواعد؛لاضرر، نفی عسر و حرج، غرور و … اشاره نمود.

 

در متن حاضر ابتدا به تبیین مفاهیم قرارداد و انصاف و جایگاه آنها در نظام های حقوقی ایران و کامن لا پرداختیم و پس از آن مفهوم نظریه قراردادهای غیرمنصفانه را شرح دادیم. در ادامه مباحث ضرورت ها و موانع برخورد با قراردادهای غیرمنصفانه را بررسی نمودیم و در پایان مبادرت به  استخراج مؤلفه های انصاف از پرونده هایی که در آنها بر منبای انصاف رأی صادر گردیده بود نمودیم.

 

سؤالات تحقیق

 

1. نقش انصاف در حقوق قراردادها چیست؟

 

1. پذیرش انصاف در حقوق قراردادهای ایران و کامن لا چگونه است؟

 

1. مبانی استناد به انصاف در قراردادها چیست؟

فرضیه ها

 

1. انصاف از جایگاه ویژه ای در حقوق قراردادها برخوردار است

 

1. انصاف بصورت تلویحی توسط حقوق ایران مورد پذیرش قرار گرفته است

 

1. مبانی استناد به انصاف در قراردادها در اصول کلی حقوقی و قواعد فقهی موجود می باشد

 فصل  اول

 

مفاهیم و کلیات

 

 در تعریف هر ماهیت مرکب گریزی از تعریف اجزاء نیست، بنابراین در تعریف قراردادهای غیر منصفانه همچون هر ترکیب اضافی دیگر لازم است نخست اجزاء تشکیل دهنده مرکب شناسایی شده و از این راه اصطلاح مرکب تعریف شود، به عبارت دیگر ما در شناسایی و تبیین قراردادهای غیر منصفانه از روش استقرایی، یعنی همان رسیدن از جزء به کل استفاده می کنیم. لذا در اولین گام به منظور شناخت ماهیت قرارداد های غیر منصفانه، به تبیین مفهوم قرارداد در فقه و حقوق موضوعه ایران و نظام حقوقی کامن لا خواهیم پرداخت.

 

مبحث اول: بررسی مفاهیم عقد و حقوق قراردادها

 

قرارداد در لغت به معنی عقد بکار می رود ، اما تعریف ارائه شده در ماده 183 قانون مدنی چنین اطلاقی ندارد، در ماده 183 گفته شده، ” عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد به امری نمایند و مورد قبول آنها باشد”. برخی از استاتید حقوق نیز عقد در حقوق امروز را مترادف با قرارداد دانسته که یک عمل حقوقی دوجانبه است که با توافق اراده ی طرفین تحقق می یابد.  اما همان طور که اکثر اساتید شهیر حقوق نیز بیان کرده اند، تعریف عقد در قانون مدنی با مفهوم قرارداد قابل انطباق نیست و به نظر می رسد قرارداد معنایی اعم از عقد داشته باشد، و به عبارتی رابطه مفاهیم قرارداد و عقد عموم و خصوص مطلق است، که در ادامه بحث به نقایص

 تعریف عقد و تبیینی صحیح از مفهوم قرارداد خواهیم پرداخت.

 

گفتار اول: نقد تعریف عقد در قانون مدنی

 

یکی از کلیدی‏ترین مفاهیم در حقوق، مفهوم «عقد» است. عقد در لغت به معنای محکم کردن، گره زدن، بستن، عهد و پیمان به کار رفته است. قانون مدنی که به اجماع حقوقدانان متخذ از فقه امامیه است، در ماده 183 تعریفی از عقد به دست داده که بسیار مورد مناقشه و ایراد واقع گردیده، از مجموع ایرادات، سه ایراد عمده را مطرح و سعی نموده با استفاده از پیشینه فقهیِ مفهوم عقد به آنها پاسخ گوییم. این سه ایراد عبارت‏اند از: 1. خلط سبب و مسبب؛ 2. خروج عقود تملیکی؛ 3. خروج عقود معوض از تعریف قانون مدنی. عمده‏ترین محور پاسخها را که ناظر به ایراد دوم و سوم می‏باشد را تبیین تفاوت مفهوم تعهد از نظر حقوق‏دانان و فقها و تأثیر آن بر سرنوشت تعریف عقد به تعهد تشکیل می‏دهد.

 

بند اول: استعمال مسبب به جای سبب

 

از آن جا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثر عقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده‏اند؛ بنابراین قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی و به عبارتی در ماده 183 قانون مدنی سبب و مسبب مخلوط شده و هریک جای دیگری بکار رفته است. چنانکه در ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، که در تنظیم ماده 183 مورد تقلید قرار گرفته، چنین آمده است: “عقد عبارت از توافقی است که بموجب آن، یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر، تعهد به انتقال مال، انجام یا عدم انجام کاری می کنند”. متاسفانه اشتباه قانونگذار موجب شده تا اثر و مؤثر را در هم بیامیزد و تعهد را نیز نوعی تراضی پنهان محسوب نماید.

 

بند دوم: خروج عقود تملیکی از تعریف

 

 تعریف عقد در ماده 183 قانون مدنی ناقص است، زیرا تنها اثر عقد را تعهد دانسته، اما این تعریف فقط شامل عقود عهدی است نه عقود تملیکی تنها اثر عقد، تعهد نیست، بلکه گاهی یک عقد، مستقیما موجب انتقال عین یا منفعت می‏شود، مثل بیع و اجاره، بنابراین ، تعریف قانون مدنی از عقد، عقود تملیکی را که در آنها نفس اثر با انشای عقد حاصل می‏شود و چیزی برای انجام دادن باقی نمی‏ماند، شامل نمی‏شود. در حقوق اسلام نیز، هیچگاه اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است و از دیرباز پذیرفته شده که قصد طرفین توان ایجاد حقوق عینی و انتقال مالکیت را به طور مستقیم دارد. حقیقت این است که، در حقوق ما، عقد تنها به عنوان منبع تعهد بکار نمی آید و اصالت بیشتری دارد: گاه باعث ایجاد و انتقال حق عینی می شود، گاه مبنای ایجاد شخصیت حقوقی قرار می گیرد، تعهد را منتقل و ساقط می کند، و گاه نیز باعث اعطای نیابت می گردد و اذن در تصرف به دیگران می دهد.

 

بند سوم: خروج عقود معوض از تعریف

 

در تعریف قانون مدنی از عقد، فقط از تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر سخن به میان آمده است بی‏آنکه اشاره کند طرف مقابل نیز تعهدی را به نفع اشخاص مزبور بر عهده گرفته است؛ بنابراین تنها شامل عقود مجانی می‏شود و عقود معوض از تحت آن خارج می‏مانند. در عقود معوض، نقش هیچ یک از دو طرف عقد به قبول تعهد دیگری محدود نمی شود: یعنی هریک از طرفین در عین حال که التزام طرف مقابل را قبول می کند، خود نیز دینی را در برابر او به عهده می گیرد. در جمع بندی این مبحث می توان گفت: تعریف ارائه شده در ماده 183 قانون مدنی ناقص به نظر می رسد و بهتر بود تعاریفی مثل: « توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود» یا « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی» برای تعریف عقد بکار گرفته می شد. در ادامه به شرح مفهوم قراداد و تفاوت آن با مفهوم عقد در قوانین موضوعه می پردازیم.

 

. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵، ص 407

. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، ۱۳۴۶، صفحه 532

 

. صفایی، سید حسین، حقوق مدنی، انتشارات میزان، جلد دوم، چاپ پنجم-زمستان 1386، صفحه 11

 

. ع‍م‍ی‍د، ح‍س‍ن‌،ف‍ره‍ن‍گ‌ ع‍م‍ی‍د، ش‍ه‍ر ری‌: ب‍ی‍غ‍ش‌، ۱۳۸۱، صفحه 822

 

. امامی، حسن،حقوق مدنی، جلد1، کتابفروشی اسلامیه، چاپ اول ۱۳۴۰ ص 159

 

. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵ ، صفحه 16

 

. ج‍ع‍ف‍ری‌ ل‍ن‍گ‍رودی‌، م‍ح‍م‍دج‍ع‍ف‍ر، ترمینولوژی حقوق،: ابن‌سینا‏‫، چاپ هفتم ۱۳7۶، صفحه 532

 

. ک‍ات‍وزی‍ان‌، ن‍اص‍ر، ‏حقوق مدنی،  قواعد عمومی قراردادها،جلد 1 شرکت سهامی ان‍ت‍ش‍ار: شرکت بهمن برنا‏‫، ۱۳۸۵، صفحه 18

 

. همان صفحه 19

 

. همان صفحه 20

 

. همان صفحه 21

 

. ش‍ه‍ی‍دی‌، م‍ه‍دی‌، حقوق مدنی،آث‍ار ق‍رارداده‍ا و ت‍ع‍ه‍دات‌ جلد 3 ،مجد، چاپ سوم: بهمن ۱۳۸۶ صفحه11

گمرك جمهوری اسلامی ایران سازمانی دولتی تابع وزارت امور اقتصادی و دارایی است كه به عنوان مرزبان اقتصادی كشور نقش محوری و هماهنگ‌كننده را در مبادی ورودی و خروجی كشور دارد و مسئول اعمال حاكمیت دولت در اجرای قانون امور گمركی و سایر قوانین و مقررات مربوط به صادرات و واردات و عبور (ترانزیت) كالا و وصول حقوق ورودی و عوارض گمركی و مالیات‌های مربوطه و الزامات فنی و تسهیل تجارت است. گمرك جمهوری اسلامی ایران برای انجام وظایف قانونی خود، سطوح واحدهای اجرایی مورد نیاز را بدون رعایت ضوابط و تقسیمات كشوری و ماده (30) قانون مدیریت خدمات كشوری، متناسب با حجم و نوع فعالیت‌ها تعیین می‌نماید. تشكیلات گمرك و واحدهای اجرایی متناسب با وظایف و مأموریت‌های محوله توسط گمرك جمهوری اسلامی ایران تهیه می‌شود و پس از تأیید وزیر امور اقتصادی و دارایی به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.

گمرك جمهوری اسلامی ایران شامل ستاد مركزی گمرك ایران و گمرك‌های اجرایی است. در حال حاضر اقتصاد دنیا به سازمان جهانی تجارت

 پیوسته است و این بدان معناست که ایران و چند کشور نحیف و کوچک از نظر اقتصادی و سیاسی هنوز به بزرگترین سازمان تصمیم­گیر درخصوص فرایندهای تجاری در جهان نپیوسته‌اند و حق تصمیم­گیری و قدرت تصمیم­سازی در ساختار اقتصادی جهانی را دارا نیستند سازمان تجارت جهانی امروز یکی از پایه‌های جهانی شدن، به ویژه در حوزه اقتصاد به شمار می‌رود. بدین سان، کشورهای مختلف تلاش می‌کنند برای تسریع روند جهانی شدن و استفاده از منافع آن، این سازمان بین‌المللی را توسعه داده و جایگاهش را ارتقاء بخشند. از دیگرسو کشورهایی که عضو این سازمان نیستند نیز، تلاش می‌نمایند تا به عضویت آن درآمده و با استفاده از امتیازات عضویت در این نهاد بین‌المللی و صنعتی به توسعه اقتصادی  دست یابند(کالینیکوس- ناصر زرافشان -1386). امروزه، تقریبا تمام ادارات گمرکی از 153 فعلی اعضای سازمان تجارت جهانی، ارزش کالاهای وارداتی در لحاظ مفاد توافقنامه سازمان تجارت جهانی در ارزش­گذاری گمرک (که در سال 1994 به تصویب رسید) توافق کرده­اند. این توافق یک سیستم ارزشگذاری گمرکی است که در درجه اول پایگاه ارزش گمرکی ارزش معامله کالاهای وارداتی، که قیمت واقعا پرداخت شده یا قابل پرداخت برای کالاها برای صادرات به کشور از واردات، به علاوه، تنظیمات خاصی از هزینه­ها و اتهامات به فروش می­باشد. در حال حاضر بیش از 90  درصد از تجارت جهان براساس روش ارزش معامله، ارزش­گذاری می­شود که قابل پیش­بینی، یکنواختی و شفافیت بیشتر برای جامعه کسب و کار ارزش می­باشد (غلام رضا صفاری- 1389).

 

امروزه «گمرک» به عنوان اولین و مهمترین مجری مقررات تجارت خارجی در کنار سایر عوامل ذیمدخل در عرصه تجارت بین­المللی اعم از بانک­ها، شرکت­های بیمه و مؤسسات حمل و نقل و… نقشی مهم و کلیدی در توسعه تجارت قانونی و اعمال سیاست­های بازرگانی کشور ایفا می­نماید. گمرکات جهان موظف به اعمال مجموعه­ای از مقررات و سیاست­های تجاری، اقتصادی، صنعتی، امنیتی و بهداشتی هستند که صرف­نظر از اولویت­های کاری خود و علی­رغم مسئولیت­های سازمانی نسبتاً مشابه، رویکرد و روشی که در اعمال این قبیل سیاست­ها بکار می­برند به شدت متفاوت است. رشد فزاینده و مستمر تجارت خارجی و اهمیت روزافزون گمرک به مثابه یکی از عوامل کلیدی موثر و مهم در زنجیره تجارت بین­الملل، سرمایه­گذاری­های بخش خصوصی و رقابت بین­المللی گسترده جهت جلب سرمایه­های خارجی، جهانی شدن و تجارت بین­الملل، افزایش جرائم سازمان یافته فراملیتی، گسترش روزافزون پیمان­های تجاری منطقه­ای و بالاخره استفاده رو به تزاید از آخرین دستاوردهای فن­آوری اطلاعات و ارتباطات همه و همه در تغییر نقش و ماهیت عملکرد گمرکات و پیش­بینی وظایف نوین آن تأثیر قابل توجهی داشته و دارد. از این­رو، با در نظر گرفتن اهمیت و گستره موضوع، نوشته حاضر در تبیین نقش و جایگاه گمرک در عرصه تجارت بین­الملل ابتدا به «وظایف و کارکردهای گمرک» درجهان حاضرمی­پردازد و متعاقب آن «اهداف و رویکردهای گمرک» را مدنظر قرار می­دهد تا هم از نظر وظایف و تکالیفی که بر عهده این سازمان تأثیرگذار نهاده شده است به موضوع پرداخته شود و هم از حیث غایات و اهداف به برنامه‏های آتی گمرک در ایفای نقش مهم و مؤثر آن در عرصه تجارت بین‏الملل نگریسته شود(محمد غفوری،1383).

 

امروزه «گمرک» به عنوان اولین و مهمترین مجری مقررات تجارت خارجی در کنار سازمان جهانی گمرکwoc)) بعنوان بزرگترین و مهمترین سازمان بین الدولی گمرکی موجود، با بهره­گیری از بیش از نیم قرن تجربه و نظرات و تجربیات 174 عضو دائمی خود در زمینه‏های مختلف امورگمرکی، اعم از امورمربوط به تعرفه و تجارت، تخلفات گمرکی، تسهیلات و مقررات، از طریق تهیه و تدوین توصیه نامه­ها، قطعنامه­ها و کنوانسیون­های بین­المللی گمرکی در جهت تحقق مهمترین هدف و فلسفه وجودی خود که همان «رساندن گمرکات به عالی ترین درجه یکنواختی و هماهنگی در روش­های گمرکی» می­باشد بپردازد. ‌برخی از كارشناسان معتقدند صرفا كاهش مراحل و روزهای واردات و صادرات به توسعه ملی كمك نمی‌كند چون تركیب و ماهیت كالاهای صادراتی و وارداتی ما توسعه‌ای و اشتغال‌زا نیست در صادرات عمدتا خام‌فروشی یا كالاهای اولیه صنعت و معدن و كشاورزی است و در واردات عمدتا كالاهای مصرفی است. لذا پیش و بیش از تمركز بر تسهیل و تسریع در تجارت باید به اصلاح ساختار و تركیب كالاهای صادراتی و وارداتی اقدام كرد. اینكه ارزش كالاهای وارداتی بیشتر از كالاهای صادراتی بوده یكی از دلایلش، این است كه كالای نهایی ساخته‌شده بخش عمده‌ای از كالاهای وارداتی است اما متوسط ارزش كالاهای صادراتی ما در چند سال اخیر رو به افزایش است به این دلیل كه سهم كالاهای صادراتی ساخته‌شده ما رو به افزایش است یعنی یك مقدار از خام‌فروشی داریم فاصله می‌گیریم به لحاظ بازاری كه به‌خصوص در كشورهای همسایه به وجود آمده است. از طرف دیگر باید در نظر داشته باشیم كه ما در كالاهای وارداتی نرخ حمل را ملحوظ می‌كنیم در حالی كه برای كالاهای صادراتی قیمت در بندر ایران لحاظ شده و بدون نرخ حمل تا كشور مقصد محاسبه می‌شود این مابه‌التفاوت را هم باید در نظر بگیریم. با این وجود صادرات ما در حال نزدیك شدن به واردات است. در ٩ ماهه امسال صادرات ما ٣٥ میلیارد دلار بوده در مقابل ٣٨ میلیارد دلار واردات برآورد شده است یعنی فقط سه میلیارد دلار تفاوت وجود دارد كه اگر تفاوت نرخ حمل را نیز در نظر بگیریم این رقم كمتر نیز خواهد شد. خدمات ترانزیتی را نیز كه سالانه ١٢ میلیون تن است در این بین لحاظ نكردیم كه جزو صادرات خدمات ما محسوب می‌شود . ‌برآوردها حاكی از این است كه حدود ٢٠ تا ٢٥ درصد واردات كالا به كشور به صورت غیر رسمی و قاچاق انجام می‌شود (اسفندیاری – امیر- 1384).

 

1-3 اهمیت و ضرورت تحقیق

 

از آنجایی­که قواعد و ارزش­گذاری کالا در حقوق ایران و قواعد حاکم برسازمان تجارت جهانی وجه تشابه و تفاوت­هایی می­باشد واین تشابهات و تفاوت­ها ناشی از قوانین داخلی کشور یا قضایی حاکم بر سازمان تجارت جهانی می­باشد، لذا بررسی و تبیین این موضوع فوق لازم و ضروری است و هر چند ممکن است تاکنون پژوهش­هایی در این زمینه صورت گرفته باشد ولی تحقیق مستقل و فراگیر که به انطباق موارد مورد نظر پرداخته است تاکنون صورت نگرفته و در این نوشتار بدان پرداخته شده است.

 

1-4 اهداف تحقیق

 

اهداف اصلی

 

• بررسی روش­هایی به منظور نوین­سازی مستمر و عملیات گمرکی و در نتیجه افزایش کارآیی و اثربخشی سازمان گمرکی درکشور.

اهداف فرعی

 

• بررسی تبیین وجه تشابه و تفاوت قواعد گمرکی ایران و قواعد حاکم بر سازمان تجارت جهانی.

 

• بررسی و آشنایی با قواعد حاکم برسازمان تجارت جهانی.

 

• بررسی قواعد گمرکی ارزش گذاری کالا در حقوق ایران.

1-5 سئوال اصلی تحقیق

 

– قواعد گمرکی ارزش­گذاری کالا در حقوق ایران وقواعد حاکم بر سازمان تجارت جهانی چگونه است؟

  شرایط انعقاد عقد نکاح را به اعتبار چگونگی آثار آنها می توان به دو گروه تقسیم نمود:

 

اول- اموری که وجود آنها برای درستی عقد ضرورت دارد و در اصطلاح حقوقی«شرط» نامیده می شود و موضوع بحث ما نیز همین امور می باشد.

 

دوم- اموری که وجود آنها مانع وقوع عقد است و به عبارت دیگر عدم وجودشان شرط صحت عقد می باشد و تحت عنوان «موانع نکاح» مطرح می باشند، که از موضوع بحث ما خارج می باشد.

 

  مطابق قواعد عمومی قراردادها، عقد حسب مورد ممکن است به صورت منجز یا معلق منعقد شود، اما با توجه به اهمیت و جایگاه عقد نکاح در جامعه، تعلیق ایجاد رابطه ی زوجیت بر امری، باطل شناخته شده است، چه در نکاح دائم باشد و چه در نکاح منقطع، زیرا قانونگذار کلمه «عقد» را به طور مطلق به کار برده است .

 

در خصوص کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح، در فقه برخلاف قانون مدنی که از نظر مشهور فقها پیروی نموده است، بحث های مفصل و دقیقی صورت گرفته است و اختلاف نظرهای مختلفی در این باره وجود دارد.

 

در خصوص الفاظ ایجاب، اغلب فقها معتقد هستند که الفاظ ایجاب،  منحصراً  باید «زَوَجتٌکَ» و « اَنکَحتٌکَ »  باشد با این وجود، گروه دیگری از فقها نیز معتقد هستند که صیغه ی خاص، ضرورت ندارد،  بلکه کافی است که الفاظ، قصد نکاح را برسانند . اما در خصوص لفظ «مَتَعتٌکَ»،  یعنی تو را به زناشویی خود در آوردم، اختلاف نظر وجود دارد.

 

در خصوص چگونگی بیان قصد انشاء در عقد نکاح، گروهی از فقها معتقد هستند که ایجاب و قبول به صورت کتابی و یا اشارتی کفایت نمی کند،  زیرا کنایه است و مستقیماً بر قصد دلالت ندارد، هر چند که با اشاره به این معنا برسیم، مگر در افرادی که لال هستند . در

 مقابل گروهی دیگر از فقها معتقد هستند که کتابت به هیج وجه کنایه نیست؛ زیرا هیچ مانعی برای قبول کنایه در صورتی که دلالت بر قصد نکاح نماید وجود ندارد .

 

در خصوص چگونگی ایجاب و قبول در عقد نکاح، به این معنا که آیا باید حتما به صیغه ی عربی باشد یا خیر، چند قول وجود دارد، مشهور فقها معتقد هستند که تا زمانی که امکان بیان لفظ به زبان عربی ممکن است،بیان آن به زبان های دیگر ممکن نیست، چون آنچه از صاحب شرع معهود می باشد، عربی بودن است و این شرط، هم چنانکه در سایر عقود لازم و جاری است، در عقد نکاح به طریق اولی جریان دارد و گفته شده است که این کار واجب نیست، بلکه مستحب است. در مقابل گروه دیگری از فقها معتقد هستندکه لفظ فارسی کافی است و آنان که لفظ عربی را لازم دانسته اند دلیل ندارند .

 

   مسائل واختلاف نظرهای از این قبیل موضوعات در خصوص شرایط قصد انشائ معتبر در عقد نکاح بسیار است که قانونگذار ما در قانون مدنی اصلاً به آنها اشاره ننموده است بنابراین برای فهم این مسائل باید به نظرات حقوقدانان و فقها رجوع نمائیم . در این تحقیق در پی آن هستیم تا ضمن بررسی و کاوش در میان نظرات فقها و حقوقدانان، به روشن شدن ابعاد مختلف کیفیت قصد انشای معتبر در فقه و حقوق ایران بپردازیم .

 

 ب ) ادبیات تحقیق

 

در خصوص موضوع مذکور تا کنون پایان نامه ای تحت این عنوان کار نشد ه است ، اما دو عنوان پایان نامه تحت عناوین « ادله اعتبار لفظ در طلاق » از سوی فرزانه کاردان و دیگری « بررسی نکاح معاطاتی در حقوق ایران و اسلام » از سوی الهام ربیع پور نگارش شده است . با این وجود در خصوص موضوع مذکور، به  طور پراکنده در کتب حقوق خانواده مطالبی از سوی فقها و حقوقدانان به رشته تحریر در آمده است که در هریک از آنها به طور مختصر به موضوع بحث پرداخته شده است  که از آن جمله می توان کتب ؛ حقوق خانواده دکتر جعفری لنگرودی ، حقوق خانواده دکتر امامی ، حقوق خانواده دکتر کاتوزیان ، حقوق خانواده دکتر صفایی و امامی  و حقوق خانواده دکتر محقق داماد اشاره را نام برد . در خصوص تالیفات فقهی  مهم نگارش شده در این زمینه هم می توان به کتب ؛ شرایع الاسلام محقق حلی ، شرح لمعه شهید ثانی ، جامع الشتات میرزای قمی ، مکاسب و النکاح  شیخ انصاری و جواهر الکلام شیخ محمد حسن نجفی اشاره نمود .

 

ج )اهداف تحقیق

 

این تحقیق می تواند، کمکی برای مجامع برای مجامع دانشگاهی، دفاتر اسناد رسمی ازدواج، وکلاء و مراجع دادگستری، در خصوص مسائلی باشد که قانونگذار به آنها به صراحت اشاره ننموده است .

 

 د ) سوالات تحقیق

 

در این تحقیق مهمترین سوالات به شکل ذیل می باشد :

 

 1- آیا در خصوص کیفیت الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح و چگونگی بیان آن  میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؟

 

2- آیا معاطات در نکاح صحیح  می باشد؟

 

3- آیا موالات در نکاح شرط می باشد؟

 

ه ) فرضیه های تحقیق

 

1 – در خصوص ویژگی های الفاظ به کار برده شده ، برای بیان قصد انشاء در عقد « نکاح ( عربی یا فارسی بودن آن ، ماضی یا مضارع بودن آن ، کتبی یا شفاهی بودن لفظ ) و همچنین تقدم ایجاب بر قبول میان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد ،که اجمالاً می توان گفت که : چنین اموری جزو شرایط بیان قصد انشاء معتبر نمی تواند باشد .2 – بر خلاف سایر عقود که معاطات در آنها جایز می باشد ، در خصوص جواز نکاح معاطاتی ، با توجه به ماهیت خاص نکاح ، آنچه که به نظر می رسد این است که مشهور فقها معتقد به عدم جواز آن می باشند، اما این عدم جواز به طور مطلق قابل پذیرش نیست .

 

3-  توالی متعارف میان ایجاب و قبول در عقود، اعم از نکاح و غیره از شرایط عمومی تعهد می باشد .

 

 ن) روش تحقیق

 

این تحقیق از نوع توصیفی-تحلیلی بوده و برای گردآوری ادبیات موضوع از روش مطالعه کتابخانه ای استفاده شده است، زیرا روش تحقیق در دانش حقوقی برپایه تحلیل های حقوقی و توصیف پدیدهای حقوقی استوار است .

 

 ی ) ساختار تحقیق

 

پژوهش مطروحه تحت عنوان بررسی فقهی و حقوقی کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح ،  در چهار فصل تنظیم شده است ، لذا فصل اول در خصوص تعریف  و اوصاف  برخی از مفاهیم است که کلید ورود به بحث های اصلی می باشد، بدین منظور، این دسته از از مفاهیم در فصل اول تحت عنوان کلیات بررسی شده است در فصل دوم کیفت الفاظ ایجاب و قبول در عقد نکاح  مورد بررسی قرار گرفته شده است، که خود این فصل شامل چهار مبحث می باشد، مبحث اول عربیت در صیغه عقد نکاح، مبحث دوم ماضویت الفاظ عقد نکاح،  مبحث سوم  کتبی یا شفاهی بودن الفاظ عقد نکاح و  مبحث چهارم تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح .

 

 فصل سوم تحقیق به جریان معاطات در عقد نکاح اختصاص دارد، در این فصل به طور جامع به بررسی ادله طرفداران و مخالفین جریان معاطات و همچنین دیدگاه قانونگذار در این باره پرداخته شده است . در نهایت فصل چهارم تحقق هم اختصاص به جریان موالات و احکام آن دارد که دراین فصل هم به مانند فصول پیش به بررسی و تحلیل آرای فقها و حقوقدانان و دیدگاه قانونگذر پرداخته شده است .  

بدون شک ما امروز در دوره ای متفاوت با گذشته به سر می­بریم و تغییر و تحول دائمی با سرعتی غیر قابل پیش بینی، به واقعیت انکارناپذیر و اساسی حیات اجتماعی بدل شده‌ است. آنچه که زمینه چنین تغییر و تحولات ژرف و شگرفی را پدید آورده و این برهه از تاریخ را واجد برجستگی و اهمیت فوق­العاده­ای ساخته، دستاوردهای تکنولوژیک جدید و متأخر بشری است. انقلاب ارتباطی- اطلاعاتی سده بیست و یک را باید بسیار فراتر از صرف الکترونیکی­کردن رابطه انسان­ها دانست. تکنولوژی­های نوین ارتباطی و اطلاعاتی، با فراهم­آوردن امکان پیدایی «جامعه شبکه­ای» که افراد و جوامع را در قالب­های تازه، هویت­های تازه بخشیده، نه تنها قواعد و قوانین حاکم بر ارتباط و تعامل میان انسان­ها، بلکه دیدگاه ما را نسبت به خود، دیگران و جهان تغییر داده‌است. بنابراین با وجود اینترنت و ایجاد تبادل اطلاعات در فضای مجازی و پیدایش خدمات الکترونیکی، قرارداد های الکترونیک نیز به وجود آمد و تعامل افراد در فضایی جدید شکل گرفت.

با توجه به گسترش این نوع از قرارداد ها و انعقاد آن در فضای مجازی حتی با مسافت های مختلف این نیاز احساس شد که در همه شقوق معاملات افراد این امکان برقرار شود لذا نگارنده بر این فرض استوار است که با توجه به قرارداد حمل و نقل زمینی کالا و گاهاً مسافت های متفاوت افراد می توان این گونه از قرارداد ها نیز الکترونیکی شد و در فضای مجازی منعقد شود و درخواست حمل و نقل داده شود. بنابراین اگر این امکان مهیا شود قطعاً حمل و نقل زمینی کالا نیز توسعه و گسترش خواهد یافت.

 

النهایه باید گفت که موضوع این پژوهش بررسی اثر قراردادهای الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا می باشد که در قالب پنج فصل ارائه می شود. از آنجا که لازمه شناخت اثر قراردادهای الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا، آشنایی با قرارداد الکترونیکی و ادبیات مربوط به آن می باشد.

 

اهمیت و ضرورت پژوهش

 

باید توجه داشت که مهم ترین مانع ارتباط افراد در دنیایی کنونی دوری مسافت می باشد و با پیدایش اینترنت این مشکل تا حدودی حل شده است اما نکته مهم بهره گیری از این امکانت در جهت حل معضلات بشری  تسهیل ارتباطات و معاملات می باشد.

 

باید گفت که در باب تجارت الکترونیک و بالاخص قرارداد های الکترونیک از تصویب قانون تجارت الکترونیک تا به امروز مباحث زیادی بیان شده است اما در ارتباط با اثر قرارداد الکترونیک و ارتباط آن با حمل و نقل زمینی کالا حرفی به میان نیامده است و با توجه به گسترش تجارت بین الملل و زحماتی که در باب ثبت سفارش و ارسال کالا و حمل و نقل کالا وجود دارد و تسهیل تجارت با استفاده از خدمات الکترونیکی و قرارداد های منعقده در فضای مجازی، نگارنده بر خود واجب دید با بررسی این موضوع و بیان مشکلات و تبیین مفاهیم مورد نیاز سعی در رفع نقصان و ترویج و تشویق و گسترش غیر حضوری قرارداد ها در زمینه حمل و نقل زمینی کالا دارد.

 

پرسش های پژوهش

 

1. قرارداد الکترونیکی چیست و چه اثری بر حمل و نقل زمینی کالا دارد؟

 

1. اسباب و شرایط انعقاد قراردادهای الکترونیکی و آثار آن چگونه است؟

 

1. قرارداد حمل و نقل چیست و آیا امکان الکترونیکی شدن آن وجود دارد؟

 

فرضیات پژوهش

 

فرضیات اولیه ای که این پژوهش به منظور بررسی آنها انجام می شود عبارتند از:

 

1. قراردادهای الکترونیکی باعث گسترش تجارت بین الملل می شود و به منظور تسهیل در امر ارتباط رواج این نوع قرارداد ها می تواند نقش به سزایی در حمل و نقل زمینی کالا داشته باشد.

 

1. قراردادهای الکترونیکی در فضای جدیدی به نام فضای مجازی اتفاق می افتد که این فضا فاقد مرز جغرافیایی است. لذا نحوه انعقاد این گونه قراردادها، زمان انعقاد و نحوه امضا آن در محیط مجازی با قراردادهای سنتی متفاوت است.

 

1. با توجه به پیشرفت تکنولوژی و نیاز روزمره و گسترش تجارت برای تسهیل در این امر لازم است که با استفاده از ابزارهای موجود و
2. 
3.  شرکت های ثبت سفارش و ارسال کالا این امر قابل وقوع می باشد.

 

مشکلات و موانع پژوهش

 

با توجه به بکر بودن موضوع، پیرامون اثر قرارداد الکترونیک بر حمل و نقل زمینی کالا هیچ منبعی وجود نداشت و از آنجایی که قراردادهای الکترونیک چند صباحی است جای خود را در میان اهل تحقیق باز کرده و وارد ادبیات حقوقی کشور شده هنوز منابع متعدّدی در این زمینه وجود ندارد و نگارنده پیرامون این موضوع با کمبود منابع مواجه شد.

 

لازم به ذکر است پژوهش حاضر برای اولین بار در صدد است ارتباط بین قرارداد الکترونیکی و قرارداد حمل و نقل را کشف و تاثیر قرارداد های الکترونیکی را در حمل و نقل زمینی کالا بیان نماید. لذا با تحقیق و مراجعه به سازمانهایی همچون سازمان اسناد و کتابخانه ملی ایران، مرکز اسناد و کتابخانه مجلس شورای اسلامی و همچنین با بررسی و جست جو از میان سایت ها و منابع دست اول انگلیسی سعی بر این داشت که بتواند از کاستی های این مسیر بکاهد و نقصان موجود را برطرف نماید. 

 

اهداف پژوهش

 

هدف اصلی و اساسی از انجام این تحقیق این است که قراردادهای الکترونیکی جهت استفاده عموم معرفی شود و جایگزین نوع سنتی آن قرارگیرد، چرا که دنیای امروز به سمت تجارت بین الملل می رود و هرچه شرایط انعقاد قرارداد با افراد در سایر کشور ها تسهیل یابد تجارت افزایش پیدا می کند. و النهایه حمل و نقل زمینی کالا نیز گسترش می یابد. در همین راستا اهداف فرعی زیر نیز در هنگام تدوین مورد توجه نگارنده قرار گرفته است:

 

آشنایی با مبانی و شرایط انعقاد و اثبات قراردادهای الکترونیکی

 

بررسی و ارزیابی قرارداد الکترونیکی در حمل و نقل زمینی کالا

 

معرفی قراردادهای الکترونیکی و استفاده تجار در قراردادهای حمل و نقل زمینی کالا

 

همچنین این تحقیق به نحوی ارائه خواهد شد که برای موارد زیر مناسب باشد:

 

1. شرکتها و مؤسسات فعال در حوزه تجارت الکترونیکی.

 

1. مؤسسات دولتی و غیردولتی که نسبت به امکانات و/یا خدمات ارایه شده از سوی خود به موجب قانون، قرارداد یا عرف در قبال خسارات وارده به اشخاص ثالث مسؤولیت مدنی دارند. مانند بانکها، رساها و مؤسسات مخابراتی.

 

1. شرکتهای مرتبط با رایانه‌هایی که از آنها برای انعقاد قرارداد یا تبادل داده استفاده می‌شود.

 

1. مؤسساتی که به صورت آن‌لاین (برخط) اقدام به فعالیت‌های نشر، پخش و ارتباط با عموم یا مخاطبان خاص می‌نمایند.

 

1. شرکتها و مؤسساتی که به طور قابل توجهی در فعالیت‌های تجاری، صنفی یا حرفه‌ای خود از نامه الکترونیکی استفاده می‌کنند.

 

1. افرادی که اقدام به دریافت کالا و/یا خدمات از طریق اینترنت نموده یا به طور مستمر از این شویه برای خرید یا اطلاع از وضعیت روز بازار استفاده می‌کنند.

 

1. تجار و شرکتهای حمل و نقل بین المللی کالا

[1]- البته لازم  به ذکر است که تاریخچه تجارت الکترونیک با تاریخچه اختراعات قدیمی مثل کابل، مودم، الکترونیک، کامپیوتر و اینترنت گره خورده است. در این مفهوم، قراردادهای تجارت الکترونیک به شکل کنونی در سال 1991 محقق شد. از آن زمان هزاران هزار کسب و کار و تجار وارد این دنیا شده­اند. در ابتدا تجارت الکترونیک به معنای پروسه انجام اعمال تراکنش الکترونیکی مورد نظر را انجام دادن بود. در واقع تجارت الکترونیک برای آسان سازی معاملات اقتصادی به صورت قراردادهای آنلاین و الکترونیک تعریف شد. استفاده از این فناوری مانند ELECTRONIC DATA INTERCHANGE (EDI) تبادل الکترونیکی اطلاعات و ELECTRONIC FUNDS TRANSFER (EFT)  انتقال الکترونیکی سرمایه، که هر دو در اواخر 1970 معرفی شده­اند و به شرکتها و سازمانها اجازه ارسال اسناد الکترونیکی را داد. این امکانات، اجازه تجارت کردن با ارسال اسناد تجاری مثل سفارشهای خرید یا فاکتورها را به صورت الکترونیکی می­دهد. با رشد و پذیرش کارت اعتباری، AUTOMATED TELLER MACHINE  (ATM) ماشین تحویلدار خودکار و تلفن بانک در دهه 1980 باعث فرم گیری قراردادهای تجارت الکترونیک شد. نوع دیگر قراردادهای تجارت الکترونیک سیستم رزرواسیون هواپیمایی بوسیله SABRE در آمریکا و TRAVICOM در بریتانیا، بود که در سال 1988 به کار گرفته شد. از دهه 1990 به بعد تجارت الکترونیک شامل اضافاتی مثل ENTERPRISE RESOURCE PLANNING SYSTEM (ERP) سیستم برنامه ریزی منابع سرمایه. DATA MINING داده کاوی، DATA WAREHOUSING انبار نیز گردید.

[2]- کاهانی، رضا، 1386، پیدایش و رشد مبادلات الکترونیک در جهان و ایران، روشنفکر، ش 12، ص 1.

 

[3]- Quatted Rezai to Allen. Tom,and Widdison,Robin.Can Computers Make Contracts.Harvard Journal of Law and Technology,Vol,p302,p1.

1-تبین موضوع:

 

دیوان عدالت اداری نهادی است که به موجب اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ایجاد گردید که به عنوان یکی از ارکان تضمین کننده تفکیک قوا و مانع تعدی و تجاوز قوه مجریه به صلاحیت های قوه مقننه باشد و از حقوق و آزادی های افراد پاسداری نماید.

 

دیوان عدالت اداری به عنوان یک مرجع قضائی ویژه نقش بسزایی در خدمت رسانی به مردم و دفاع از حقوق آنان در برابر تعدیات احتمالی مأموران، واحدها و آیین نامه های دولتی بر عهده دارد. این مرجع که بر اساس الگوی فرانسوی شورای دولتی شکل گرفته در نوع خود و صلاحیت ها و ساز وکارهای آن می توان ما را در دستیابی به آرمان دفاع از حقوق عمومی و خصوصی شهروندان یاری کند.

 

یکی از تصمیمات اساسی در علم حقوق، تقسیم آن به حقوق عمومی و حقوق خصوصی می باشد. تمیز بین این دو حقوق در بین رومیان هم مرسوم بوده ولی با تدوین قانون ناپلئونی قطعیت بیشتری پیدا کرد.

 

بدین ترتیب حقوق عمومی عبارت از: قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط سازمان های وابسته به آن با مردم است تا جایی که این سازمان ها در مقام اعمال حاکمیت و اجرای اقتدار عموم هستند. در حالیکه حقوق خصوصی قواعد حاکم بر روابط افراد با یکدیگرمی باشد. دیوان عدالت اداری که به شکایات مردم علیه دولت یا اعتراض به عملکرد وی یا تظلم خواهی راجع به اقدامات یا تصمیمات رسیدگی می کند

 در قالب حقوق عمومی گنجانده می شود. و رسیدگی به اختلافات بین دستگاههای اجرایی و اداری در صلاحیت دیوان نیست به عبارت دیگر، هر گاه دو طرف دعوی، اشخاص حقوق عمومی باشند رسیدگی به این دعوی از صلاحیت دیوان خارج است .

 

2-تحدید قلمرو تحقیق:

 

قلمرو تحقیق در محدوده موضوع مورد بحث ساختار دیوان عدالت اداری و مفهوم هیأت عمومی و رأی وحدت رویه و ایجاد رویه وضمانت اجرای آرای صادره از هیأت عمومی ومراجع شبه قضایی می باشد.

 

1-2) اهمیت و ضرورت تحقیق :

 

نقش دیوان عدالت اداری در حفظ و حراست از حقوق شهروندان در برابر قدرت حاکمیت و اختیارات وسیع دولتمردان بر کسی پوشیده نیست. پوپا بودن دیوان و زمینه های فکری فرهنگی هزاران ساله حاکمیت زمامداران بر شئون زندگی عمومی و خصوصی مردم، ایجاب می کند که اهمیت و اختیارات این مرجع قضایی، از طریق نظریه پردازی و مطالعات بنیادین به عموم شهروندان شناسانده شود. فقدان قانونگذاری در خصوص برخی از عملکردهای دیوان مشهود است. در واقع امری که پژوهش های علمی و تصویب لوایح و طرح های متناسب را می طلبد، آرای صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رابطه با موضوع واحد و سایر موارد مشابه (که در این خصوص تعیین تکلیف نموده و شعب دیوان مکلف به تبعیت از آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان) می باشد. آرای صادره از هیأت عمومی برای شعب دیوان جنبه اجرایی دارد.

 

1-3) پرسش های تحقیق:

 

1-3-1پرسش اصلی: ابطال رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری جنبه اجرایی دارد یا ماهیت قضایی یا حقوقی؟

 

1-3-2 پرسش های فرعی پیش انگاشت ها

 

1- شعب دیوان اعم از بدوی و تجدید نظر می توانند در صدور رأی خود در موارد مشابه آراء وحدت رویه هیأت عمومی استناد نکنند؟

 

2- مراجع اداری (شبه قضایی) می توانند در صدور رأی خود به آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری استناد نمایند یا خیر؟

 

(4-1فرضیات تحقیق:

 

1-4-1فرضیه اصلی: بنظر می رسد محاکم عمومی در رابطه با موضوع های متنازع فیه می توانند علاوه بر آراء وحدت رویه دیوان عالی کشور به رأی وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز استناد نمایند.

 

1-4-2-فرضیه های فرعی:

 

1- آراء وحدت رویه صادره از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری صرفاً برای شعب دیوان و مراجع شبه قضایی لازم الاتباع می باشد.