به سراغ ماده 793 ق.م می‌رویم.که درخصوص حقوق مرتهن اشعارمیدارد:«که راهن نمی‌تواند در عین مرهونه تصرفی بکند که منافی باحق مرتهن باشد، مگربه اذن مرتهن.» حال باتوجه به این ماده درصد هستیم بررسی نماییم که حکم بیع عین مرهونه ازسوی راهن چگونه است، وآیا اثری برحقوق مرتهن دارد یانه؟ آیا این بیع صحیح است یا خیر، به عبارتی صرف ایجاب و قبول بدون قبض نسبت به عین مرهونه ازسوی راهن صحیح می باشد یا نه؟ دراین مورد بین فقها و حقوقدانان نظرات متفاوتی وجوددارد. برخی ازفقها بیع عین مرهونه را غیرنافذ دانسته و دلایلی برای این ادعا آورده اند. (انصاری 1378؛103)دلیل‌آنها، استفاده از قیاس اولویت از معامله فضولی می‌باشد، زیرا در مورد فضولی درصورت اجازه بعدی مالک معامله صحیح است و درعین مرهونه به طریق اولی باید بگوییم صحیح می‌باشد چون در معامله فضولی فروشنده مالک نیست ولی درمعامله ملک مرهونه فروشنده مالک است ومال خودش رامی فروشد.(نجفی 1394؛199) برخی دیگر از فقها بیع عین مرهونه را باطل دانسته و دلیلشان تعبدی است و می گویند، ما اجماع بر بطلان عین مرهونه داریم و این بطلان مطلق است. ودلیل دیگرآنها نهی وارد شده ان الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف ظهوردرتصرف دارد و نهی یعنی ممنوع و باطل می‌باشد.(تستری 1381؛188) برخی دیگر از فقها بیع عین مرهونه را توسط راهن به طور مطلق جایز دانسته اند. نظر این دسته ازاین جهت حائز اهمیت است که آنها باتوجه به حق عینی بودن حق مرتهن مبادرت به بیان چنین حکمی نموداند. براین اساس مرتهن درعین مرهونه دارای حق عینی است وحق تعقیب نیزیکی از ویژگی های بارز این حق عینی می باشد. لذا مرتهن باتوجه به همین حق عینی می تواند مال مورد رهن را دردست هرکسی که باشد مورد تعقیب قراردهد.(نراقی 1389؛93) در این پژوهش در نظر داشته تا به بررسی فقهی حقوقی وضعیت و آثار بیع عین مرهونه پرداخته و سپس با نگاهی به رویه قضایی این موضوع در حقوق موضوعه ایران مورد بررسی قرار دهیم.

1-2- ادبیات یا پیشینه تحقیق:

مبحث بیع عین مرهونه توسط راهن یکی ازمباحث فقهی و حقوقی میباشد که توسط فقهای بزرگی ازجمله: شیخ مرتضی انصاری درمکاسب، محمدحسن نجفی درجواهرالکلام، شوکانی درحلایق الازهار و همچنین، درآثارحقوقدانانی چون دکتر ناصر کاتوزیان درکتاب عقود اذنی و وثیقه های دین، سنهوری درمصادرالحق، به طور مختصر به این موضوع پرداخته اند. البته در خصوص این موضوع عناوینی مشابه تاکنون کار شده که در اینجا به برخی از اینها اشاره ای مختصر می نماییم:

1- بررسی فقهی و حقوقی انتقال عین و منافع مال مرهون توسط راهن استاد راهنما: محمود علیزاده دانشجو: علی رنجبر

عقود و معاملات از جمله قوانینی است که نقش مهمی را در چگونگی روابط افراد با یکدیگر ایفا می کند. دربعضی از عقود برای حفظ حقوق

 افراد، عقود وثیقه ای همچون رهن تنظیم شده است تا از هر گونه تضییع حقی جلوگیری شود. وثیقه در عقدرهن، ضامن اجرای پرداخت دیون وپشتوانه ای برای پایبندی به این قرارداداست.رهن در لغت به معنای ثبات و دوام و حبس است و رهن دراصطلاح عبارت از عقدی است که به موجب آن مالی وثیقه دین قرارمی گیرد.چنانکه ماده 771 قانون مدنی در تعریف آن می گوید: رهن عقدی است که به موجب آن مدیون، مالی رابرای وثیقه به دائن می دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن می گویند، از دیرباز نزد فقیهان، حقوقدانان و حتی دادگاههای ما هنگام رویارویی با قرارداد انتقال مال مرهونه تنها این پرسش بنیادین مطرح بوده است که آیا اساساً فروش مال مرهونه از سوی راهن منافاتی با حق مرتهن دارد یا خیر؟ پرسشی که منشاء اختلافات فراوان شده و صف بندی هایی را در میان فقهاء، حقوقدانان و محاکم پدید آورده است:اجماعی از فقهاء امامیه مانند شهید ثانی، میرزای نائینی،حسینی عاملی و دیگران و حقوقدانان همچنین برخی دادگاهها معتقدند فروش مال مرهونه منافی حق مرتهن بوده و راهن بدون اجازه مرتهن حق انجام اینگونه تصرفات را ندارد که باعث زوال مالکیت می شود. البته نظریه ی صحت فروش در صورت اذن یا اجازه ی مرتهن یا سقوط حق رهن وی از طریق اسقاط حق یا فک رهن با پرداخت طلب وی که در واقع این نظریه بیانگر عدم نفوذ بیع و موقوف بودن نفوذ آن به اجازه ی مرتهن است.قانون مدنی ایران نیز از این نظریه پیروی کرده و بیان می دارد تصرفاتی که مخل حق مرتهن باشد نیاز به اذن مرتهن است.در منافع عین مرهونه قابل بیان است که آن منافع متعلق به راهن است و بدین جهت مرتهن نمی تواند بدون اجازه ی راهن از عین مرهونه منتفع شود، چنانکه هرگاه خانه است سکونت نماید و اگر اتومبیل است سوار شود. در صورتی که مرتهن بدون اجازه ی راهن از آن منتفع گردد در حکم غاصب می باشد و علاوه بر آنکه ضامن عین است باید اجرت المثل آن را به راهن بپردازد.

2- بررسی فقهی و حقوقی اجاره‌ی عین مرهونه در قوانین موضوعه‌ی ایران استاد راهنما: یداله صفری دانشجو: محمد مظفر

یکی از عقود مهم در مبادلات تجاری عقد رهن است که به موجب آن بدهکار، مالی را برای وثیقه به طلبکار می‌دهد. شناخت حقوق و تکالیفی که در اثر عقد رهن برای راهن و مرتهن به وجود می‌آید، می‌تواند سبب حل بسیاری از منازعات حقوقی گردد. یکی از مسائل مهم راجع به حقوق مرتهن، وضعیت حقوقی قراردادهای ناقل منفعت عین، از جمله اجاره‌ی رهینه توسط راهن است. در این خصوص بر اساس نظر مشهور فقها و حقوق‌دانان قراردادهای مزبور نیازمند اذن یا اجازه‌ی مرتهن است. صرف‌ نظر از دیدگاه‌های مختلف فقها و حقوق‌دانان، با مطالعه‌‌ی دقیق در مواد 793 و794 قانون مدنی، به نظر می‌رسد که اجاره‌ی عین مرهونه با حق عینی تبعی مرتهن منافات نداشته ‌باشد و با توجه به عدم صراحت قانون در این زمینه باید صحیح تلقی شود، زیرا ماده‌ی 793 قانون مدنی صرفاً تصرفات منافی حق‌ مرتهن را نیازمند اذن دانسته و تصریح نکرده ‌است که آیا اجاره‌ی عین مرهونه منافی حق مرتهن است یا نه؟ در مورد اثر اذن یا اجازه‌ی مرتهن نیز میان فقها و حقوق‌دانان اختلاف نظر وجود دارد و مشهور تنفیذ اجاره‌ی عین مرهونه را برخلاف بیع آن، موجب اسقاط حق مرتهن به شمار نمی‌آورند.

3- بررسی فقهی و حقوقی فروش عین مرهونه استاد راهنما: جمشید معصومی دانشجو: شادان نیوپور

یکی از مسائل مهم در عقد رهن مسئله فروش عین مرهونه است که از قدیم الایام مورد توجه حقوق دانان و فقها بوده که در این باب هر کدام از راهن و مرتهن نسبت به عین مرهونه چه حقوق و تکالیفی دارند. در خصوص فروش عین مرهونه توسط راهن بر اساس نظر مشهور فقها نفوذ قرارداد فروش عین مرهونه نیازمند اذن مرتهن است و با حفظ حقوق مرتهن قابل تصور است و همچنین در رابطه با فروش عین مرهونه توسط مرتهن وی می تواند مال مرهونه را برای خودش بخرد هرگاه که وکیل در فروش باشد و انجام دو طرف عقد یعنی ایجاب و قبول را خودش برعهده بگیرد این درصورتی است که راهن شرط نکرده باشد مشتری ویژگی خاصی داشته باشد. در این پژوهش با بررسی مستندات قانونی و نظرات حقوق دانان شرایط فروش عین مرهونه از طرف هریک از متعاقدین تفکیک می گردد و همچنین بحث وکالت مرتهن در فروش با نگرشی به ماده 777 قانون مدنی و قانون بودجه 1391 مورد تحقیق قرار می گیرد و در انتها در خصوص قانون 34 ثبت و آراء وحدت رویه صادر شده در این موضوع جمع بندی می شود.

1-3-سوالات تحقیق:

در این پژوهش یک سوال اصلی داشته و چند سوال فرعی که به ترتیب به انها خواهیم پرداخت.

سوال اصلی:

1- در بیع عین مرهونه آیا حق عینی اصلی راهن با حق عینی تبعی مرتهن قابل جمع است؟

سوال فرعی:

2- در عقد رهن مالکیت عین و منافع متعلَّق حق راهن و صرفاً برای مرتهن حق عینی در عین ‌مرهونه ایجاد کرده یا خیر؟

3- در خصوص آیا فروش بیع عین مرهونه توسط راهن با حق عینی اصلی راهن و حق عینی تبعی مرتهن قابل جمع می باشد و منافاتی دارد؟

1-4- فرضیه‌ها:

1- در خصوص فروش بیع عین مرهونه توسط راهن حق عینی اصلی راهن با حق عینی تبعی مرتهن قابل جمع می باشد و منافاتی ندارد و به طور کلی غیرنافذ است.

2- باتوجه به اینکه بیع عین مرهونه منافاتی باحقوق مرتهن ندارد لذا بیع عین مرهونه طبق قاعده تسلیط که به نفع راهن می باشد غیرنافذ می باشد.

3- از لحاظ فقهی مشهور فقها بیع عین مرهونه را غیرنافذ دانسته اند، و قانونگذار هم از نظر مشهور فقها تبعیت کرده است.

1-5- اهداف تحقیق:

الف: هدف اصلی

تبیین وضعیت جواز و عدم جواز فروش عینی که ازعقد رهن نزد مرتهن بوده

ب: اهداف فرعی

بررسی نظریات فقها و حقوقدانان درمورد بیع عین مرهونه

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)